甲保險公司為推廣壽險業務，對外採購標示有A商標之泡茶杯作為投保贈品，後卻遭乙公司出面表示：A商標為其取得註冊並指定使用於茶杯商品之商標權，甲公司採購之泡茶杯為仿冒品，故甲公司將泡茶杯作為投保贈品之行為已侵害其商標權。試問，甲公司將仿冒品作為投保贈品之行為，是否屬商標使用行為，而為侵害乙公司商標權之行為。
商標使用的概念在商標法中甚為重要，不論是探討商標權人有無持續使用而得使商標免遭廢止之「維權使用」，或是判斷行為人有無侵害商標權之「侵權使用」，均與商標使用之概念相關。為清楚界定商標使用之概念，101年7月施行之修正商標法第5條即進一步明訂：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，亦即，所謂商標使用，在行為人主觀上必須有行銷之目的，在客觀上需有使用商標的積極行為，且足使消費者辨識其為商標。
而就類似於本案之仿冒品作為贈品使用案例，於修法前法院曾有判決表示：.按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2條、第6條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：1.使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；2.使用人需有行銷商品或服務之目的；3.需有標示商標之積極行為；4.所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合� {定之。被告採購仿冒原告系爭商標之飄逸杯1350組，係於一般人投保人壽保險後贈送予投保人使用，被告並未基於行銷目的將系爭商標使用於保險業務，亦未將採購之仿冒系爭商標之飄逸杯作銷售等具商業目的之使用，故被告並無以系爭商標表彰自己之商品或服務來源之意思，亦無以系爭商標行銷自己商品或服務之目的，核與商標使用之定義尚有未符，而非商標之使用，自不構成商標法規定之商標權侵害(智慧財產法院98年度民商訴字第2號)。亦即，贈送行為並非商標使用，故未侵害商標權。
依此，本件案例中之甲保險公司為推廣壽險業務，將採購之A商標泡茶杯為投保贈品，非商標法規定之商標使用，並無侵害乙公司商標權。然而，必須提醒注意的是，前述之判決雖然揭示贈送仿冒品並非商標使用之意旨，但在判決理由中也提及主觀上無故意過失之考量原因，故仍建議於採購贈品時應注意商品之來源，避免因以仿冒品為贈品，而無端捲進訟爭，並需耗費時間、心力處理。 本文為律師投稿文章賴安國律師/巨群國際專利商標法律事務所