甲自民國77年間起開始在台北市國賓戲院旁使用A商標圖樣賣豆花，惟並未申請註冊商標權。乙於民國86年2月申請註冊A商標，指定使用於豆花等商品，後甲於民國90年擴大經營，除繼續在國賓戲院旁使用A商標圖樣賣豆花，並在長春戲院旁開設分店繼續以A商標圖樣賣豆花，試問乙得否對甲主張侵害商標權？
關於商標權的取得，立法上有「使用主義」與「註冊主義」之分，而依商標法第2條規定，凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請商標註冊，我國商標法就商標權的取得是採取『註冊主義』，並非採『使用主義』，即欲取得商標權者，依法應提出申請註冊，註冊成功後即可以排除競爭同業之使用。然，商標之主要功能在於表彰商品或服務的來源，是否申請註冊並無強制規定，往往有許多使用者會先投入資本行銷，或經由長期使用累積商譽，而未申請註冊商標，此時如仍堅持採取註冊主義，讓後來取得註冊之商標權人排除先前已善意使用商標者繼續使用之權益，對於善意先使用者顯然並不公平。為此，我國商標法第30條第1項第3款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：…三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，亦即，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，用以調合註冊主義與使用主義，使善意的先使用者能得到適當的保障。
關於本案例事實，其爭議點在於：『善意先使用者得否增加提供商品或服務之店家數目？可否於不同地理區域開設分店？』，就此一爭點之答案，可從商標法修法過程窺知ㄧ二，商標法第30條第1 項規定於修正當時，行政院函送立法院之修正草案中，關於但書之用語係「以原使用商品及原產銷規模為限。」，而在立法院二讀時，則刪除了「原產銷規模」用語，由此一修法過程可知，上開法條所謂「以原使用之商品或服務為限」一語，並無產銷規模之限制。
另，尚有疑義者為，所謂「產銷規模」究何所指？此一所謂產銷規模，究竟係指「店數」之限制，抑或「地理區域」之限制？就此智慧財產法院認為：「立法過程既有意刪除「以原產銷規模為限」之用語，自難認為「以原使用之商品或服務為限」一詞得再擴及至產銷或經營規模之限制。申言之，本法條修法過程中既刪除「以原產銷規模為限」之用語，其用意既不欲限制原產銷規模，則修正後法條所載之「但以原使用之商品或服務為限」用語，即應解為無地理區域及業務規模之限制，蓋所謂產銷規模者，有以在原址擴充原店面營業面積者，有以在原地理區域開設分店方式者，亦有以在不同地理區域開設分店方式呈現者，立法者於刪除「以原產銷規模為限」之限制時，自應已預見上開不同方式之產銷規模型態，若謂僅限於原址擴店，或僅限於原地理區域內開設分店，顯然係擅自增加法條文義所未明文之限制，自屬於法無據之解釋。況商標法對商標權人之保護部分，於有善意先使用者情形時所設例外規定，其中不乏係因商標先使用者不知申請商標註冊緣故而嗣後遭他人持以申請註冊者，此種情形下，若謂此種利用他人不知註冊而搶先註冊者之權利應優先保護，而善意先使用者因此即不得繼續發展其業務，不惟不當限制人民工作權及生存權，恐亦不符誠信原則。本條規定既未就地理區域及營業規模明文限制，依「罪刑法定」原則，自不宜擴張解釋而過度限制善意先使用者之權利，並擴張刑法之適用。」（智慧財產法院100年度智上易字第20號刑事判決）。
綜上，甲是善意先使用A商標圖樣在國賓戲院旁賣豆花，且依據智慧財產法院之見解，甲另開分店於長春戲院旁以A商標圖樣賣豆花之行為仍屬善意先使用者權利，故並甲未侵害乙之商標權。 本文為律師投稿文章賴安國律師/巨群國際專利商標法律事務所