註冊商標A指定使用於「西服、旗袍、頭紗、靴鞋；圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結。」等十種商品，甲以商標A註冊後無正當事由未使用於全部指定商品已滿三年為由，向智慧財產局申請廢止商標A之註冊。商標權人於審查中，僅提出「圍巾」之使用證據，則智慧財產局是否會認商標權人已盡證明使用之責，而認申請廢止不成立？
一、 針對本案例，過往實務皆採：「按商標法第57條第1項第2款，與同法第57條第4項所規定之審查範圍不同，前者係指摘系爭商標全部未合法使用，後者則係指摘系爭商標部分未合法使用，在前者之情形，如商標權人已舉證證明有部分使用之事實，則被告即應駁回原告廢止之申請，反之在後者之情形，如原告申請時係主張第57條第4 項部分未使用，則被告即應一一審酌該部分是否確實有使用，俾決定其申請廢止是否有理由。」之見解（智慧財產法院98年行商訴字第43號判決參照）。
亦即，本案例係為前揭判決所稱「指摘系爭商標全部未合法使用」之情形，是商標權人僅需就十種指定商品中之其一「圍巾」提出使用證據，智慧財產局即會認商標權人已盡證明使用之舉證責任，而為廢止不成立之審定。
二、 惟，現今實務已改採應就商標指定使用之商品逐項審查是否確實有使用事實之見解：
（一） 司法院99年智慧財產法律座談會提案及研討結果行政訴訟類第1號，作出以下研討結果：
1. 商標法第57條第4項規定：『廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。』因此，同條第1項第2款規定所稱『未使用』註冊商標，係指未使用於其所指定之各類商品或服務而言，換言之，只要有任何一種指定之商品或服務未使用系爭註冊商標，即足當之。
2. 本件商標權人僅提出其中一種指定商品之使用證據，其他指定商品之使用證據則未提出，自難謂已盡證明使用之責。智慧財產局應續令商標權人提出全部指定商品之使用證據，如商標權人不能提出其他指定商品之使用證據時，即應依商標法第57條第4項規定，就該部分之商品廢止系爭商標之註冊，其餘則為申請（廢止）不成立之審定。
（二） 最高行政法院99年度判字第1380號判決亦有相同見解：「 商標法第56條準用同法第47條規定：商標撤銷註冊之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊。此係因應92年現行商標法改採一申請多分類制（現行商標法第17條第3項）之配套規定，相關規定尚有第40條第3項規定異議應就每一註冊商標為之（並為評定之第56條、廢止之第60條準用之），第57條第4項之廢止事由規定，是以一商標申請而有多項指定商品或服務者，自應就商標指定之各商品或服務詳加審究是否具有商標撤銷註冊或廢止事由，不得全部商品概括為之。」
（三） 基此，依現今之實務見解，因本案例中商標權人僅就「圍巾」提出使用證據，故而，智慧財產局將會作出：商標A指定使用於「西服、旗袍、頭紗、靴鞋；頭巾、絲巾、領帶、領結。」商品之註冊應予廢止；商標A指定使用於「圍巾」商品之註冊廢止不成立之審定。
三、 相關建議： 為了避免將來遇廢止案件時舉證之麻煩，欲申請商標註冊之人，於申請商標註冊填寫指定商品之時，宜以較上位概念之用語為之。例如：申請商標註冊使用於「化妝品」商品，則將來僅就下位概念之其一（如口紅、眼影、睫毛膏等）提出使用證據，即可認定已盡舉證之責；反之，若以下位概念之用語為指定商品之申請，例如：申請商標註冊使用於「口紅、眼影、睫毛膏」商品，則遇廢止案時，須就口紅、眼影、睫毛膏三種商品各別提出使用證據，始會被認定已盡舉證已使用之責。 本文為律師投稿文章賴安國律師 賴怡文律師/巨群國際專利商標法律事務所