設B公司與D公司欲進行合併，並以B公司為存續公司，而A公司為B公司之董事（假設B公司董事有7席，其中A公司佔有3席），且A公司之子公司C為D公司之董事，就此合併案，B公司於做成決定合併之董事會決議時，A公司是否適用企業併購法第18條第5項之規定，而無違反公司法第206條之虞？
（一）根據企業併購法第十八條第五項之規定，「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」，復依同條項之立法理由所示，「對於公司為合併之決議時，公司若持有其他參加合併公司之股份，是否應依公司法第一百七十八條規定有自身利害關係致有害於公司利益之虞者，不得加入表決，及公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事，就該參與合併之公司董事會為合併決議時，是否有第二百零六條第二項準用公司法第一百七十八條規定之適用，實務上並不明確。鑒於合併通常係為提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害於公司利益之情形，且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與合併公司之決議，亦為國內外合併收購實務上常見之作法（即先購後併），故於第五項明定公司若持有其他參加合併公司之股份或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，不適用公司法第一百七十八條及第二百零六條第二項準用公司法第一百七十八條之規定，以臻明確。」
（二）準此，於併購公司直接為其他參加合併公司之董事時（即消滅公司），有企業併購法第18條第5項之適用，則基於舉重以明輕之法理，並參酌企業併購法第18條第5項之立法理由與立法精神，就本案A公司為B公司之董事，且A公司透過其子公司C間接持股並為D公司董事之情形，應得類推適用企業併購法第18條第5項之規定，因不致發生有害於公司利益之情形，而不適用公司法第206條之規定。亦即在直接持有其他參加合併公司之股份或為其他參加合併公司董事之情形，有適用企業併購法第18條第5項之規定，則在間接持有其他參加合併公司之股份或為其他參加合併公司董事之情形，亦應當然有其適用，故企業併購法第18條第5項之「公司」，應包含案例之A公司在內。至於同條項所稱之「其他參加合併公司」，在此合併案，當指B公司。
（三）再者，依經濟部95年3月16日經商字第09500526860號之函釋，「按公司法第206條第1項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』。又本部91年5月16日經商字第09102088350號函：『董事會之決議，對依第178條規定不得行使表決權之董事，仍非不算入已出席之董事人數內』，所稱『仍非不算入已出席之董事人數內』，係針對董事會能否開會之法定門檻所為規定，即公司法第206條第1項前段規定：『應有過半數董事之出席』(法定開會門檻)之範疇。於達到法定開會門檻後，針對議案表決時，依公司法第206條第2項準用第180條第2項規定，對依第178條規定應利益迴避之董事，不算入已出席之董事人數內者，則屬公司法第206條第1項後段規定：『出席董事過半數之同意行之』(法定決議門檻)之範疇。是以，如甲公司有12席董事，7席董事出席董事會(計算法定開會門檻7席時，包括應迴避及毋庸迴避之董事)，其中5席對Ａ議案應利益迴避，則董事會對Ａ議案之決議，應為2席過半數同意通過(因5席對Ａ議案應利益迴避，故不算入7席中而為2席)。」，準此，應予利益迴避之董事仍應計入出席董事，以計算是否達法定開會門檻，僅於決議時不算入決議董事之人數。而查，B公司董事有7席，其中A公司佔有3席，B公司就決定合併案之董事會全體董事均有出席，且均無異議通過此合併案，則該次之董事會因全體董事均有出席已達法定開會門檻，而扣除不計入法定決議門檻的A公司3席董事，其他4席董事均無異議通過本合併案，故該次董事會就本合併案之決議，即使扣除應予利益迴避之A公司3席董事，該次決議仍屬適法。又因為A公司僅對於本合併案之議案有利益迴避之情事，而不計入表決權，但並不影響其他議案所為之合法決議。本文非經本人同意請勿轉載中小企業榮譽律師 創建國際法律事務所 蔚中傑律師