俗語說：「良禽擇木而棲。」在自由競爭的市場經濟中，企業尋求最符合自身利益需求的員工，員工選擇符合自己最大利益的公司，係理所當然，因而一般不認為挖角、跳槽有可非難性；然若競爭者之挖角為「惡意」，觸犯合法界線，構成不公平競爭時，企業對於競爭及跳槽員工主要可從民法、公平交易法及營業秘密法來尋求法律途徑之救濟。
民法上之權利主張
若競爭者之挖角行為與員工之離職行為該當民法第184條第1項後段所稱「故意以違背善良風俗之方法加損害於」該他企業者；或民法第184條2項「違反以保護他人為目的之法律」之行為時，則企業得向競爭者與離職員工請求共同侵權行為之損害賠償。所謂「善良風俗」，是指「自由市場經濟」，而後者之「以保護他人為目的之法律」，則是指「公平交易法」或「營業秘密法」。另，如該離職員工與原企業簽署有競業禁止條款，則於競業禁止條款所限制之範圍未逾越合理程度而非過當之情形下，企業尚得以離職員工違反競業禁止條款，而請求其負擔契約法上之違約責任。
公平交易法上之權利主張
於公平交易法之角度，惡意挖角之行為，可能該當於舊公平交易法第19條第1項第5款之「以不正當方法取得他事業之產銷秘密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」之行為 、第19條第3款「以不正當方法使交易相對人與自己為交易」之行為及第24條「足以影響交易秩序之顯失公平之行為」 ，惟於新公平交易法（2015年2月4日公布並施行）公布施行後，對於競爭者藉由挖角而「以不正當方法取得他事業之產銷秘密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」，應回歸營業秘密法規範者，企業對於前述以外之惡意挖角行為，得依新公平交易法第25條，主張競爭者有「足以影響交易秩序之顯失公平之行為」 ，而向競爭者與離職員工依公平交易法請求損害賠償外，競爭者亦將受有行政裁罰。
營業秘密法上之權利主張
依營業秘密法第10條規定，以不正當方法取得營業秘密者，為侵害營業秘密。所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法者。如競爭者為取得競爭對手之營業秘密，而針對有管道接近該秘密之員工有計畫進行挖角，應屬以不正當方法取得營業秘密，則受損害之企業除得向競爭者與離職員工，依營業秘密法請求損害賠償外，競爭者與離職員工尚負有刑事上之責任。
何謂惡意挖角
學理上所謂之惡意挖角行為包括企業為取得競爭對手之營業秘密，而針對有管道接近該秘密之員工有計畫進行挖角；或為將競爭對手排除在市場競爭外，針對其生存競爭不可或缺之重要員工進行挖角；或為抵銷競爭對手因為某些關鍵員工而具備之競爭優勢，而針對此員工有計畫進行挖角；或以反社會倫理手段挖角他人員工（例如以高價利誘方式使員工跳槽） ；或侵入他人事業之領域挖角其員工（例如派員直接到競爭對手之門口挖角）；或利用競爭對手設立之通訊設備挖角員工；或強化員工跳槽之決心（例如為其承擔可能發生之違約金）；或散布對競爭對手不真實且不利之資訊（例如面臨破產、倒閉），致其員工無法安於其位；或妨礙他人員工基於理性思考做出判斷（例如威脅、色誘、恐嚇）；或妨礙他人員工忠誠履行對原雇主之重要義務（例如雙重雇用）等等皆屬之。
至於實務上判斷一挖角行為是否屬惡意挖角，於新公平交易法施行前，主要之判斷點在於該等挖角行為是否違反公平交易法之規定，目前司法實務上就惡意挖角之案例不多，最著名者為兄弟象股份有限公司（下稱兄弟象公司）控告那魯灣股份有限公司（下稱那魯灣公司）惡意挖角職棒選手王光輝一案中，台灣高等法院判決認為，公平交易法之目的係在保護企業免於不公平競爭之傷害，而有保護企業不受他人惡意挖角侵害之必要，因此，那魯灣公司在明知王光輝與兄弟象公司間之職棒選手契約仍有效存在之情形下，以高薪利誘王光輝與之訂立職棒選手契約，確屬惡意挖角，而無異是以不正當之方法使其競爭者即兄弟象之交易相對人與自己為交易之行為，其行為有違公平交易法第19條第3款之規定。
關於公平交易委員會就挖角行為是否違反公平交易法規定而屬惡意挖角行為之認定，主要係透過競爭者是否藉由挖角行為來獲取企業之客戶資料、行銷策略等資訊，而有違反公平交易法第19條第1項第5款之「以不正當方法取得他事業之產銷秘密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」及第24條「足以影響交易秩序之顯失公平之行為」。依公平交易委員會101年12月13日公處字第101189號處分書之說明，競爭者之挖角行為須具備以下要件，方構成公平交易法第19條第1項第5款之違反：
一、競爭者所獲取者，須為企業之營業秘密 公平交易法第19條第5款所欲保 護之「營業秘密」，須合致：(1)秘密性－即非一般涉及該類資訊之人所知者，如屬產業間輕易得取得之資訊，則不能成為營業秘密之標的；(2)經濟價值性－因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值；(3)所有人已採取合理保密措施以防止他人獲悉該秘密之內容等三要件。且應保護之營業秘密範圍，僅限於「他事業之產銷機密」、「交易相對人資料」、「其他有關技術秘密」三種，復就技術部分言，倘屬員工個人之心智思維或已操熟之技術，尚難認屬營業秘密。
二、競爭者所獲取者，須為有關企業交易往來之敏感性資訊 如事業透過挖角行為所取得之資訊，未涉及於敏感性資訊，如僅載有姓名、公司名稱、聯絡電話等基本資料之交易相對人名片，或屬產業間可輕易取得者，如事業為爭取交易時，廣泛發送潛在交易相對人之型錄、產品、樣品盒、贈品等資料，尚難認屬客觀上具有經濟價值之營業秘密。
三、競爭者所獲取者，為企業已採取積極合理保密措施之資訊 如企業與員工簽訂有保密協議，該保密協議應敘明員工之職位、業務內容、業務資料所涉之機密性及應採取之具體保密作法，不得僅於保密協議中泛載「……維護其於受聘期間，所知悉或持有之營業秘密及企業機密……」而為籠統之規範；此外，企業針對不同職位之員工，如業務專員、業務主任等不同層級應有不同的保密方式，並且，就機密資料應有其管理程序與保密機制、機密檔案應有適當之管制或保護措施，而非可任意增、刪、竄改者，方屬已採取積極合理之保密措施。
新公平交易法施行後，對於前述競爭者藉由挖角而獲取營業秘密之行為，雖回歸由營業秘密法規範，然公平交易委員會之說明仍足資企業依營業秘密法請求時之參考。至於，以獲取營業秘密以外之惡意挖角行為，則仍受新公平交易法之規範，企業得依新公平交易法第25條，主張競爭者有「足以影響交易秩序之顯失公平之行為」而請求損害賠償或使競爭者自負行政法上之責任。
小結
關於競爭者之挖角行為是否屬惡意挖角者，主要係以競爭者有無違反新公平交易法第25條以及營業秘密法之規定而論，在競爭者違反公平交易法及營業秘密法之情形下，企業除可就離職員工在原公司之重要性、待遇，競爭者挖角之人數、手段，以及因該員工離職對企業造成的傷害影響等方面舉證，證明競爭者之挖角行為為惡意，而依公平交易法第30條、營業秘密法第12條、民法第184條第1項後段及第2項之規定，向競爭者及/或離職員工請求損害賠償外，如離職員工與企業簽訂有競業禁止條款，企業亦得依該條款向離職員工請求負擔違約責任，此外，競爭者及離職員工尚須依其違犯之公平交易法、營業秘密法受有行政及/或刑事上之處罰。
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參考資料：
1.劉孔中，挖角與惡意挖角，月旦法學雜誌97期187頁，2003年5月15日。 2.台灣高等法院88年重勞上更字第4號判決。 3.公平交易委員會101年12月13日公處字第101189號處分書
謝文倩律師／彭馨白顧問