著作權法第91 條第2項意圖銷售而重製罪之解釋

甲經營腦硬體設備之銷售，為了促進電腦硬體設備銷售，甲會幫客人灌入未經授權的Office軟體，後甲遭查獲而被起訴，試問甲之行為是否構成著作權法第91條第2項意圖銷售而重製罪。

對於擅自灌非法軟體之行為，著作權法第91條第1、2項分別規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」(91條1項)、「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。」(91條2項)。亦即，當行為人主觀上是為了銷售而去重製他人著作時，著作財產權人得請求法院處以刑責較高之意圖銷售而重製罪。

然而，對於該條文內所述「意圖銷售」此一主觀要件之解釋，是僅限於意圖銷售該遭重製之著作(即本案之Office軟體)，或是亦包括意圖銷售其他物品(即本案之電腦硬體設備)？？從法條文字來看，似乎並不明確。

不過，近來智慧財產法院在一件檢察官以著作權法第91 條第2項意圖銷售而重製罪起訴之案件中，針對此一爭議，作了相關論述：「….被告所為，均係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。本案事實欄一之（一）、（二 ）所示之重製犯行，審酌證人○○○係分別以1萬5百元及1萬9百元購得附表二編號T1、T2桌上型電腦，業述如前。 而依證人○○○於警詢證稱：手宇公司所販售之桌上型電腦，倘為空機而未灌作業程式者，價格大約1萬3千元等語（ 見99年偵字第21788 號卷第8 頁），上開1萬5百元及1萬9百元價格顯係購買T1、T2電腦之硬體設備，即空機、未灌作業程式之對價，被告在電腦硬體內重製告訴人之軟體，係為促進電腦硬體設備之銷售，並無針對軟體銷售之意，因而與 意圖銷售而重製之犯行有間。職是，檢察官雖認被告就事實 欄一之（一）至（三）所為各次犯行，均係犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪等語，容有未洽，然因起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。」(智慧財產法院102年刑智上訴字第67號刑事判決)，亦即，法院將著作權法第91條第2項中，關於意圖銷售之要件，解釋為以意圖銷售該遭重製之著作為限，如果是為了銷售其他物品，則不屬於該條文之適用範圍。

依此，依據智慧財產法院前揭判決意旨，本件甲是為了促進電腦硬體設備銷售，而幫客人灌入(重製)Office軟體，應該以著作權法第91條第1項普通重製罪處罰，而不構成著作權法第91條第2項之意圖銷售而重製罪。