志明自98年2月受僱擔任銑床機操作員，98年7月20日使用手套上工，不慎手套連同手部遭機器捲入，經送醫院急診後仍造成右前臂截肢之結果，期間雇主主張是因為志明操作不慎造成傷害拒絕負責
請問
1、本次志明所受意外是否屬於勞動基準法上職業災害？
2、若屬勞動基準法上職業災害，志明可以向雇主請求哪些項目之補償？
3、雇主可否以志明對於職業災害之發生顯有過失，主張拒絕負擔勞基法上補償責任？
4、除職災補償外，志明對於雇主是否有其他法定權利可以主張？
5、志明受到職業災害後有無其他應注意之事項？
1、按勞動基準法第1項後段：「本法未規定者，適用其他法律之規定」、勞工安全衛生法第2條第4項：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，可知勞動基準法上職業災害概念，似可援引勞工安全衛生法之相關規定，此有最高法院93年度台上字第593號判決意旨可稽，是志明如在就業場所中因執行業務所受有之傷害，即係在雇主指示履行契約之場所，因就業上一切必要行為及其附隨行為，致生死亡傷殘者，均屬勞動基準法規範之「職業災害」。
2、次按勞動基準法第59條第1款、第2款：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」、第61條第1項：「第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅」。即明志明受有職業災害，在不能從事「原有」工作之醫療期間，依法得請求雇主按月支付原領工資數額補償，而原領工資數額之計算，以志明發生職業災害前「最近一個月」正常工作時間所得之工資為準（勞動基準法施行細則第31條第1項參照），另志明職業災害所支出之必需醫療費用（諸如：掛號醫藥費、住院費），雇主亦需全額負擔。惟志明若因此得受領勞工保險傷病給付與醫療給付，雇主得就上開勞保給付數額主張抵充之，避免有勞工雙重得利之情事。
3、針對勞動基準法第59條之職業災害補償，於勞工與有過失時，雇主可否主張民法第217條過失相抵之適用？實務間素有爭議，惟經最高法院89年4月25日第4次民事庭會議決議採取否定說，即認勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，應無民法第217條過失相抵之適用。故雇主自無權再以本件職業災害事件係因志明過失所造成，而有主張過失相抵拒絕負責之餘地。
4、再者，若本件職業災害之發生係可歸責於雇主，如雇主疏未對志明施以必要安全教育訓練，且無明確告知並標示對於銑床機旋轉刃具作業，勞工手指有觸及之虞者，應不得使用手套，雇主顯屬違反勞工安全衛生法相關規定而有過失。則志明除上開職業災害補償請求外，亦得主張：
（1）民事部分：志明得依民法第193條規定，要求雇主對於喪失或減少勞動能力與增加生活上之需要（諸如：醫療過程往返計程車費、診斷證明書、看護費、營養品）為賠償，且志明身體權受到有過失之雇主不法侵害，縱非財產上之損害，雇主仍須負擔精神上痛苦之慰撫金賠償責任。
（2）刑事部分：志明得依刑法第284條第2項規定：「從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」，向地方法院檢察署提起「業務過失傷害罪」之刑事告訴。
5、綜上，志明因職業災害顯然無法從事原有工作，自無繼續提供勞務之義務，建議志明先依勞工請假規則第6條規定：「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假」，向雇主申請公傷病假，俾免遭雇主以曠職為由解雇，上開公傷病假並無期間限制（內政部75年6月30日 台(75)內勞字第四一九四四七號函釋參照）。請假期間志明可先向勞工保險局申請職業傷病事故傷病給付，得受領事故當月起前6個月之平均日投保薪資之70％數額，剩下不足部分再依法向雇主請求補償。如雇主不依法履行給付義務，志明得向所屬縣市勞工局申訴及申請勞資爭議調解，調解不成而有訴訟必要，各縣市均訂有「勞工職業災害訴訟補助實施辦法」，亦得依此向所屬縣市勞工局申請訴訟補助。 未經本人同意請勿轉載中小企業榮譽律師 旭婷聯合法律事務所 劉師婷律師