近年來國內部分金融機構因業務不佳，常以「公司必須進行組織調整並減縮編制」為由資遣員工，如被資遣員工認為領取資遣費並無不利，自無疑問，但如員工認為年資已深，領取資遣費反而損害退休金利益，就法律層面考量，應仍有爭執空間，即向法院提起確認僱用關係存在訴訟，回復工作權。
本文即針對雇主以業務緊縮或虧損為由資遣員工（勞動基準法第11條第2款），或雇主主張業務性質變更有減少勞工必要（勞動基準法第11條第4款），員工除接受領取資遣費外，得以何種理由請求確認僱傭關係存在，提供金融機構及從業人員參考，避免勞資爭議。
虧損或業務緊縮應嚴格認定
依勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止動契約，並應依第17條給付資遣費。一般而言，大部分員工考量現實大多接受資遣費，但偶有特殊情形，員工希望繼續工作，則必須主張雇主依勞動基準法第11條第2款之終止勞動契約不合法。
首先，就「虧損」而言，雖然雇主很容易提出財務報表舉證，但仍應注意該虧損原因是否因為擴大規模所導致暫時現象，或虧損正逐年減少，而可合理期待未來收益，總之縱有虧損情形，亦非必然推論有資遣員工之必要。
其次就「業務緊縮」而言，必須是雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，最高法院判決曾認為「雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」，此係對勞工有利之解釋，勞工於遭資遣時，可留意公司內部組織編制是否有重大變動、是否增設新營業部門、整體業務變化如何等，並在合法範圍內保存相關資料，以利訴訟時作為有利證據。
雇主如主張業務性質變更有減少勞工必要，更應嚴格認定
依勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工勞動契約。此條款適用上，司法實務上似更為嚴格認定，首先須公司之業務性質確有變更之事實，且此變更或需涉及產業別變更。
更重要的是，必須因業務性質變更，而有減少勞工之必要，雇主始得終止勞動契約。甚至有法院判決認為「如業務性質雖有改變，但原來的勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。此外，對於不能勝任的勞工，如可改調其他工作，應亦無解雇之必要。」。
雇主終止勞動契約應為最後手段
勞動契約雖然是私法上權利義務關係，但是其性質特殊，尤其考量勞工對社會貢獻及勞資和諧的重要，解釋勞動契約即不能全憑契約自由原則。
台北地方法院曾有判決對此闡釋，頗值參考：「按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍。
因此解釋勞動基準法第11條及第12條時．應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。」
換言之，並非雇主一有虧損或業務緊縮情形，即得任意終止勞動契約，除非雇主已盡迴避終止契約之努力，尚不得任意終止契約，此一「最後手段性原則」，在判斷雇主終止勞動契約時甚為重要，員工遭資遣時，應留意公司資遣之標準是否合理公平、依員工之年資經驗技能是否有其他職位可安插、公司是否一面解雇資深員工一面招聘新人以減輕人事成本等，並應妥為保存自己的工作表現紀錄，以利主張公司尚應安排其他工作職位。如係資深員工，更應主張已將屆退休年齡，公司有無以資遣費規避給付退休金義務之情形。
回復工作權後，員工得請領未復職前薪資
按報酬應依約定之期限給付之，又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，此在民法第486條前段、第487條前段分別定有明文。如法院最終認定僱傭關係存在，則員工因係雇主拒絕員工提供勞務，使員工無從提供勞務，雇主遲延受領勞務，員工仍得請求給付報酬。但須注意的是，請求給付報酬的起算時點，多以員工請求提供回復工作權時起算，所以員工遭非法資遣時，宜注意適時以存證信函主張權利，或向勞工主管機關申請調解。 本文轉載至【2007-01-14/經濟日報/C7版/金融廣場】 吳尚昆， 寬信聯合律師事務所律師