探討強制公開收購除罪化

據報載，針對開發國際收購環華證金一案，經金管會主動前往開發國際等三家公司進行專案檢查，從相關帳冊中發現購買環華證金股票預付股款等事證，認定違反「強制公開收購」規定，而以涉嫌違反證交法第175條移送檢調。鑑於上開事例，本文擬探討現行「強制」公開收購制度並加以評析。
依現行法令，公開收購係指收購人公開向某公司股東應買股份，有別於一般交易市場的買進方式，亦屬取得股份的方式之一。惟是否以公開收購方式買入股份，原屬任意行為，得由買方自行決定。而所謂「強制」公開收購，則係指在一定條件下，法令強迫收購人必須採用公開收購的方式買入股份。依目前證交法第43條之1第3項及公開收購辦法第11條，「任何人單獨或與他人共同預定於50日內取得某公開發行公司已發行股份總額20%以上股份者」，即須強制採用公開收購的方式。
符合強制公開收購要件者，除了須踐行公開收購相關的申報、公告及公開等手續外，若未以公開收購方式為之，依證券交易法第175條，還可處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科180萬元以下罰金。換言之，企業經營者預計短時間內大量購入某公開發行公司股份時，即須特別注意是否符合強制公開收購的要件，否則即有刑事責任的風險。
觀察英國等採行強制公開收購制度的國家，主要係認為此一制度可確保小股東有公平機會出售股票的權利，及分享控制股份的溢價利益（Control Premium），並讓小股東在公司經營權發生變動時，有機會選擇退出公司。然而，在強調保護小股東權益的同時，此一制度也增加了收購者的成本，限制了企業併購的彈性。反觀美國等不採行強制公開收購制度的國家，並非不顧小股東的利益，只是採其它配套措施，例如：建制強化董事忠實義務、允許反收購制度等。 台灣目前仍以家族企業為主，縱屬公開發行公司，股權往往仍相當集中。收購人若未實質取得51%之股權，難謂其必已取得公司之控制權。因此，取得20%之股權，未必當然產生控制股份的溢價利益。因此，在法制設計上，若為了讓小股東分享一個未必存在的利益，而強迫股份購買人公開收購，並不盡合理。再者，以取得20%的股份做為強制公開收購的門檻，這對以中小企業為主的台灣而言，亦嫌過低。
既然強制公開收購制度在立法論上仍存有支持與反對兩種見解，且以20%為強制公開收購的門檻亦有過低之嫌，是否有必要動用刑事責任之手段來制裁違反強制公開收購之購買人，便有進一步探討的空間。在公司間相互取得股份日益頻繁的今日，主管機關似有必要審慎考慮將違反強制公開收購者之刑事責任除罪化。筆者建議，在立法論上或許可以考慮對違反強制公開收購者課以證交法第178條的行政罰鍰即可，以免企業經營者誤觸刑責。至於未有機會出售持股的小股東，要求收購者補辦理公開收購，權衡之下，或屬可行之修法方向。
從另一面向觀察，現行法將加諸刑事責任於違反強制公開收購之購買人，則購買人先前向股東所為的購買行為較可能被認定為違反民法第71條而被解釋為無效，如此，對保障先前已出售股票的股東及市場交易的安全而言，均有不利的影響。在立法規範上，或可考慮區分購買對象及方式而賦予不同的效力，若係從公開市場購入者，則仍應肯定該買賣契約的效力；若以洽特定人方式購入者，始考慮將該買賣契約認定為無效。 本文轉載至【2007-02-02/經濟日報/A13版/稅務法務】 蔡朝安，普華商務法律事務所律師