金融機構併購風潮再起，但也引發許多爭議，特別是併購方為成功的併購被併購公司，而先取得標的公司之股份並進入董事會之情形，併購方就其代表董事或所持有之股份，於董事會或股東會中表決相關併購事項，應否迴避而不得表決，已成為爭執之焦點。
公司法第178條規定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權。」
公司法第206條第2項並規定董事於董事會作成之決議亦應準用同法178條關於迴避行使表決權之規定。惟關於公司合併議案，企業併購法第18條第4項就合併事項之決議作了不須迴避的特別規定。
企業併購法第18條第4項規定：「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」
本條立法理由第三項並敘明：「…鑑於合併通常係為提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害於公司利益之情形，且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與合併公司之決議，亦為國內外合併收購實務上常見之作法（即先購後併）。
故於第五項明定…就其他參與合併公司之合併事項為決議時，不適用公司法第178條及第206條第二項準用公司法第178條之規定，以臻明確。」
因此立法者認為，公司合併並不致發生有害於公司利益之情形，且企業併購法為公司法之特別法，其既已明文排除公司法第178條及206條第2項適用，公司負責人當然無須迴避行使表決權。
但應注意者，經濟部於民國91年6月3日發布經商字第09102102680號解釋，認為股份轉換尚無企業併購法第18條第4項規定之適用。因此產生併購方以股份轉換或營業讓與等方式進行收購他公司時，仍須迴避的結果。
在法規的適用上，出現了取得標的公司股份與董事席位之併購方就合併事項之決議得參與被併購公司董事會及股東會之表決，卻就收購事項之決議不得參與被併購公司董事會及股東會之表決的歧異。
然而此一立法與主管機關之函釋，均未說明為何就合併與收購作不同之規範，並且造成採用股份轉換等收購制度有法規上障礙，而對併購程序的合法有效產生不確定因素。
此外，金融控股公司法係就金融控股公司之設立、管理、監督所作之特別規定，該法第24、26條為金融機構進行轉換為控股公司與子公司時，排除公司法相關條文適用之特別規定。
其中並未排除公司法中關於迴避行使表決權之規定，因此亦無法直接依金融控股公司法之規定就表決權迴避行使之問題得到明確的適用。
我國司法實務上對於企業董事會與股東會為作成合併與收購事項之決議，是否確有利害關係而應迴避行使表決權並未作出明確之認定，使得相關決議之作成面臨法律上的重大不確定風險。
如最近實務上即有就同一併購案換股比率之決定，相關政府單位同時傳出併購方因有利害關係之衝突而不得參與表決的正反意見之案例。
惟如在辦理股份轉換之案例中，於決定股份轉換比例時，該比例與所有之董事與股東實際上均有利害關係，則是否應全數迴避，而僅能由獨立董事自行決定？
如主管機關未能將企業併購法第18條第5項之棈神貫徹於企業之合併與收購行為，亦應使利益衝突之標準明確，或仿美國德拉瓦州公司法第144條立法例，及其衍生的實務見解。
該法規定企業的併購行為需提供配套措施，使董事會決議之作成得被證明其允許該併購之交易係無害於公司利益，以避免相關併購事項之決議，其效力懸於不特定之標準，並杜絕爭議。 本文轉載至【2006-11-05/經濟日報/C7版/金融廣場】 林繼恆博士，東吳大學兼任副教授、恆業法律事務所主持律師；沈達，恆業法律事務所律師。