法律論壇

A:  林先生/小姐您好：

一、關於績效評定不及格乙事，近期法院採取更為保護勞工的立場，認為雇主雖針對考評有裁量餘地，但不得有恣意濫用及不當之情事。如果勞工對考績評定有所爭執時，雇主必須要就考績具有正當性之有利事實負舉證之責。倘若貴司雇主是因員工檢舉霸凌而評定不及格，可能有違法濫用裁量的違法。（最高法院112年度台上字第 1278 號判決參照）

二、對於員工是否有勞基法第11條第5款不能勝任之狀況，應由雇主負舉證責任，目前我們有反證（錄音）證明事實上並無不能勝任之情事。

三、就算雇主有提出不能勝任的證據，客觀上也要經過記過、調職、教育訓練等較佳手段後，才能資遣員工，且重要的是原告主觀上必須要有能改善工作狀況卻不改善的情形，才會構成不能勝任，若無以上程序及情形即將員工資遣，則有違反資遣最後手段性原則，該資遣亦屬違法。

四、針對刻意被剝奪工作項目是否構成職場霸凌，此部分實務見解認為職場霸凌的定義要是持續性的冒犯、威脅、冷落、孤立等行為造成身心沉重壓力才會構成。目前並無找到實務見解認為刻意剝奪工作項目成立職場霸凌。

五、另外針對雇主違法資遣，勞工除可以雇主違反法令為由終止合約請求資遣費；亦可以該等資遣無效，請求確認僱傭關係存在，在實務上也具有談判的優勢。

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