Q: 本身經營一間代工廠,屬於論件計酬的類型加上來上班的員工都是退休人員或者是無法保勞健保的員工,所以一直以來都是屬於無投保勞健保狀態,最近一位朋友介紹頭腦有問題的女兒來工作,我也讓他做的,工作半年但由於智能關係無法勝任給予的工作,只好請他做其他的工作內容,但朋友女兒卻不聽指導反而大哭大鬧,我也就請他不要來做了,沒想到後續被要求遣散費,請問這樣我該如何是好!?
A:
1、貴公司所詢論件計酬員工是否應給予資遣費，應視契約屬性而認定，勞僱關係或勞動契約，係以勞工所給付之勞務是否具有「從屬性」，作為區別僱傭、承攬契約之主要基準，如屬承攬契約，則不受勞動基準法之拘束。一般學理上認為，勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立均從寬認定，據此，只要貴公司與員工間具有部分從屬性，即有勞動基準法適用。
2、按勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第1款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。」，是以，貴公司若認為該名勞工確實無法勝認工作而欲解僱勞工，建議應於十日前預告並辦理資遣通報，且依勞基法第17條規定，給付勞工資遣費，較無爭議。
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竑德法律事務所 吳常銘律師
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