法律論壇

A:  您好！試行回答如下：
一、「肖像權」在未經註冊為商標圖樣使用之情形下，仍屬於民法第195條第1項所稱之「其他人格法益」，受到民法侵權行為法則之保護（特別是在利用人之目的，無關新聞報導，而係為營利之情形下），此部分法界可謂已有共識，實務上並可尋得相關判決。但依該法條第2項前段之規定，此項侵權行為損害賠償請求權並不得讓與或繼承，因此：
1.在您欲加摹仿之對象，其本人已過世之情形下，其配偶或後嗣子孫似不得主張侵權行為損害賠償請求權（惟如使用上另有侵害死者名譽之情形，另可能構成刑法上之侮辱或誹謗死者罪）。
2.在您欲加摹仿之對象，其本人尚在世之情形下，依法您仍應徵得其本人之同意，始得利用其肖像。中外各國常見以公眾人物之肖像製作各種商品營利，而未見該公眾人物提起訴訟請求損害賠償之情形，係因該公眾人物不知已遭侵權或基於各種考量放棄提告，並非該公眾人物自始無侵權行為之損害賠償請求權。
二、會。
三、著作物本身如果即是因侵權行為所生之物，原則上是不能主張著作權的。蓋著作權的重要內涵，除了著作人格權外，最主要的，是著作財產權，但非法之著作物，其本身之商業利益（但不以此為限），以本案例而言，原應歸屬於「肖像權人」，而非該實際從事著作之人，不是嗎（但別誤會，肖像權人因無實際著作之事實，也不會取得著作權，我的意思是：在此種情形下，沒有人能合法主張取得著作權）？