法律論壇

A:  您好：

一、有關依勞動基準法第11條各款規定事由之規定終止勞動契約，勞工離職日期應如何認定，說明如下：

(一)、有關勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主可依勞動基準法11條第5款規定，向勞工預告終止勞動契約(資遣勞工)。而雇主依勞動基準法11條、第12條及第13條但書規定，終止勞動契約，因勞動契約之終止性質上屬形成權，係由雇主單方終止勞動契約，在終止勞動契約之意思表示「到達」勞工時，即發生形成效力，不待勞工同意即發生效力。

(二)、而雇主依勞動基準法第11條各款事由之一，向勞工預告終止勞動契約(資遣勞工)時，應依就業服務法第33條第1項規定，應於員工離職之「十日前」，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。

(三)、本題雇主已依勞動基準法第16條規定之期間預告勞工終止勞動契約，並已列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構，則勞動契約應於預告期滿之翌日為勞工離職日期，此不因嗣後勞工向勞動主管機關申請勞資爭議調解，而有影響。

二、有關勞工向主管機關申請勞資爭議調解，在進行調解期間雇主得否終止勞動契約，說明如下：

(一)、按，勞資爭議處理法第7條規定：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；…。」及行政院勞工委員會77年11月29日（77）臺勞資三字第27201號函：「（一）所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該「勞資爭議事件」而有終止契約之行為。旨在保障勞工合法之爭議權並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，因而資方受此限制。（二）如資方非因「該勞資爭議事件」而係基於其他法令之正當理由或勞方違反法令構成終止契約之事由，則資方之終止契約權，即不受此規定之限制。如此，方可使勞方之爭議權，能在合法程序中行使，勞資雙方權益均屬平衡。（三）另查該法修正草案於立法院審議時，曾有如下之說明：「第七條之規定，是對資方的限制，第八條則是對勞方的限制，但均有先決條件，必須是因勞資爭議事件而不可有以下之行為，如有其他正當的理由，則不受限制」。（四）因此，資方非因該勞資爭議事件，而係另有法令上之正當理由或勞方確有違反法令構成終止契約情事為由而終止勞動契約，於法並無不合。」

(二)、本題雇主先依勞動基準法第11條第5款規定，以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，預告終止勞動契約，在雇主依該條規定終止後，勞工始向主管機關申請勞資爭議調解；且雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約，性質上係屬形成權，在雇主終止勞動契約之意思表示「到達」勞工時，即發生形成效力，不待勞工同意即發生效力，已如前述。是以，本題雇主依勞動基準法第11條第5款規定，係基於其他法令之正當理由終止勞動契約權，則資方之終止契約權，參照上開函釋，即不受上開勞資爭議處理法第8條關於勞資爭議在調解期間不得終止勞動契約之限制。

三、另，勞資雙方於主管機關勞資爭議調解，勞雇雙方仍可就相關爭議進行協商，尋求可能適當解解爭議之方案。例如：勞工可能提出回復原職或請求雇主開具非自願離職證明書等，作為解決爭議方案。在調解程序中經協商後，雇主可能同意或不同意；如雇主同意勞工之方案固然較無爭議，如雇主不同意勞工諸如回復原職之方案，則主管機關開具調解不成立之紀錄。再由勞方自行考量是否循司法途徑尋求救濟。

四、以上回覆敬供參考，謝謝您。