法律論壇

A:  依據　台端所述之事實，本所答覆如下：
(一)離岸公司即所謂之境外公司、第三國公司，意即依台灣、大陸地區以外國家法律設立之公司。
(二)依據中華人民共和國公司法(以下同)第199條規定；外國公司依照本法規定可以在中國境內設立分支機構，從事生產經營活動。本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外登記成立的公司。第203條規定：外國公司屬於外國法人，其在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。第205條規定：外國公司撤銷其在中國境內的分支機構時，必須依法清償債務，按照本法有關公司清算程序的規定進行清算。未清償債務之前，不得將其分支機構的財產移至中國境外。
(三)是以，若在大陸地區設有工廠，應係依據前開法條之規定，第三國公司在大陸地區設有分支機構，從而若欲撤銷當地之分支機構而進行清算時，應依大陸地區之公司法進行清算。若欲結束該外國公司，則應依據以設立之第三國法律。

如再有任何疑問，尚請不吝來電賜告。（Tel:886-2-8809-1122）

陳麗雯律師　敬上
泓廷商務法律事務所
www.omniservice.com.tw

A:  為了使您的問題得到全面地、合理地且有效率地解决，避免造成不必要的損失或引起過多的費用支付，根據您的問題，本律師從大陸現行法律和政策的角度，分以下四個部分分析和闡述： 一、大陸對離岸公司的認識；二、大陸鼓勵投資的法律和政策；三、大陸破産程序的法律和政策;四、本案諮詢的破産問題

出具如下法律意見，供您參考：

一、大陸對離岸公司的認識

1．離岸公司的概念
離岸公司（offshore company，相對於onshore company普通公司而言），是指由非當地投資者在離岸法域內成立的有限公司或股份有限公司。離岸法域是指為鼓勵貿易與投資，世界上一些國家或地區（多數為島國）以法律手段制訂幷培育出一些特別寬鬆的經濟區域，允許非本國人士或法人在這些經濟區域內成立公司，幷在其領土之外的地區經營運作。一般認為，“離岸”的含義是指投資者的公司註册在某地，但投資者的業務運作只能在註册地外的世界各地直接開展。對這些區域，國際投資界一般稱之為離岸法域，而國際投資者在這些區域成立的公司就是離岸公司。這些離岸法域有英屬威京群島（BVI），百慕大群島、開曼群島、庫克群島。這些原本名不見經傳的彈丸小島成為企業實現國際融資和走向世界的跳板而日益為人所熟悉。據不完全統計，截止2002年，全球範圍內註册離岸公司70多萬家。根據大陸商務部的統計資料，2003年1—12月大陸利用外商直接投資中，按實際投資金額計算，在前10位的國家和地區排名中，英屬威京群島、開曼群島分別名列其中的第二名和第九名。離岸法域在大陸投資國家或地區的排名呈上升趨勢。
2．離岸公司的基本法律特徵
雖然對離岸公司的法律界定仍有爭議，但其通常具備以下法律特徵：
（1）離岸公司必須在特定的離岸法域成立，這是離岸公司的地域因素。
（2）離岸公司成立的法律依據必須是離岸法域專門的離岸公司法規範，
這是離岸公司的法律因素。比如，在威京，其為《威京國際商務公司法》，而在開曼，其為《開曼群島公司法》第七章下的豁免公司規範。
（3）一般來說，離岸公司註册資本來源於離岸法域之外的投資者的投資，
或離岸公司的投資者或設立人具有非當地性。這是離岸公司的資本因素。從各國創設離岸公司法的目的來看，其本質是為了方便境外投資者的資本運作。而從實踐來看，由來自離岸地之外的投資者（包括自然人、法人及其他經濟組織）和資本設立的公司正構成了離岸公司的主體部分。
（4）離岸公司不得在離岸法域內經營，或者說離岸公司是排除其在本地
經營的公司。這是離岸公司的運營因素。幾乎所有的離岸公司法都規定，一旦發現離岸公司在離岸法域內與其他公司簽訂商業合同，那麽就將被撤消公司的離岸地位。離岸公司的註册地在離岸法域境內，而其主要經營管理活動都在所註册的離岸法域之外進行，離岸公司由此具有了註册地和經營地相分離的特徵。這種分離有時不僅體現在公司的投資者不具有離岸法域自然人或法人的身份上，還體現在其董事、經理等公司的經營管理人員一般也不是註册地的居民上。
3．大陸對離岸公司的法律規制
如上所述，離岸公司作為“真正意義上的國際公司”，以其低成本和自由化的突出特點，在經濟全球化的今天於世界經濟中占據著重要的一席之地。儘管離岸公司本身僅作為特定法律框架下的産物而存在，但其天生的國際化特質决定了其必然對世界各國的公司法、證券法框架造成巨大衝擊，其中，重要一點，就是它對其利害關係人的利益保護構築了一道實質性的法律障礙。但是，截止目前，國際社會還沒有一部對離岸公司進行共同管制的國際公約。
一般來說，離岸法域普遍存在以下問題：
（1）金融當局監管不力；
（2）允許匿名帳目與假名，缺乏應有的透明度；
（3）缺乏對實際受益人相關信息記錄的保持；
（4）缺乏對可疑或异常交易的强制性報告機制；
（5）缺乏足够的鑒識、記錄和置備有關實體信息的措施；
（6）存在禁止與他國進行信息交換的不當法令幷對他國的相關請求明顯欠缺積極的回應；
（7）不具備監測和抑制洗錢活動的建制；
（8）稅收的過度優惠。
為了减輕離岸公司帶來的負面影響，各國要求加强合作，反離岸聲浪也頗為浩大。有的離岸法域也作出了較為積極的回應，制定了一定的改進措施或承諾承擔一些職責，比如增進涉稅案件的信息交流機制、當局以增加透明度為目的而以適當方式平等地當地公司和國際公司帳目進行審計或歸檔、實行董事强制登記以及對涉嫌洗錢的離岸公司或其帳戶由法院要求公開其資料等，但沒有根本改變目前國際商界利用離岸公司逃避外匯管制、逃避稅收和債務等負面作用的狀况。我國應積極參與國際合作，幷制定措施抑制離岸公司對公司債權人和社會造成損害的負面影響。

二、大陸鼓勵或管制外商投資的法律和政策

（一）大陸鼓勵外商投資的法律和政策
1．三大外商投資企業法律
大陸自上世紀80年代改革開放以來，利用外資的主要方式之一就是鼓勵外
國投資者在大陸境內設立外商投資企業。根據目前有效的規定，外商在大陸以設立外商投資企業的方式進行投資具體表現為在大陸境內設立中外合資企業、中外合作企業、和外商獨資企業三種形式。相對應的，大陸制定了《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。
這三大企業法是調整外商投資大陸的基本法律。由於歷史原因，來源於港、澳、台的投資也視為外資，其投資者也按外國投資者對待。其投資法律關係也適用於上述三大法的調整。
2．其他外商投資配套法律
近年來，大陸經濟發展勢頭强勁，外商投資額逐年增長，相應的，其鼓勵外商投資的法律也越來越完備。主要有以下幾部法律或政策文件值得註意：
（1）外商投資産業指導目錄（2004年修訂）：大陸大約每隔兩年會根據WTO的承諾或根據經濟形勢的變化，及時修訂産業指導目錄，該目錄分鼓勵類、允許類、限制類和禁止類産業，供外國投資者選擇適合自己的投資行業；
（2）《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》及其實施細則，是主要針對台商投資的基本法律，對台商利益保護起重要作用。
（3）《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》及其配套稅收法規，屬於外資企業納稅方面的主要法律。
（4）《外國投資者幷購境內企業暫行規定》，這是外資幷購大陸境內企業的重要法規，在目前大陸國有企業或其他性質的企業幷購風潮此起彼伏的勢態下，該部法規反復使用率最高的部門規章。

（二）大陸管制外商投資的法律和政策
其實，上述每一部法律都存在對外資管制的條款。主要歸納如下幾方面：
1．審批管制：外商投資從開始設立就需要履行前置審批程序，這在境內企業是沒有的；
2．外匯管制：由於大陸目前外匯不能自由兌換，外資的外匯收入及匯進匯出受到不同程度的限制；
3．境外利潤和資産的限期調回：境內投資者來源於境外投資的利潤或其他外匯收益，必須在當地會計年度終了後的若干期限內調回境內，按照規定辦理結匯。否則可能會受到處罰。
4．勞動力的保護：《外商投資企業勞動管理規定》是大陸為保護企業職工利益的法律，在企業解散且面臨清算時有重要指導價值。外資企業往往由於企業職工問題沒有解决好而陷入多方困境。
5．企業破産方面的限制：大陸以前沒有法律規定企業可以破産，意圖保護國有企業職工的利益，現在，已逐步認識的企業破産是經濟規律，無可避免。因此制定了一些相關破産規定，但還不完善，且沒有一部完整的《破産法》，而是散見於2006年1月1日剛實施的《公司法》和《民事訴訟法》以及最高法院的司法解釋。


三、大陸破産程序的法律和政策

如上所述，大陸還沒有一部完整的《破産法》可供適用。所以，只能根據個案尋找適用的法律。根據本律師的經驗，可總結為一般企業普遍能適用的破産程序規定：
1．破産案件的受理
2．破産債權申報
3．破産宣告
4．破産和解和整頓
5．破産財産和處理和分配
6．破産終結

除了上述普通程序外，如果企業規模不大，可以適用簡易破産程序，以縮短時間和减少費用。如果簡易程序在一定期限內不能完結，可轉換成普通程序，延長期限後繼續進行。


四、本案諮詢的破産問題

諮詢者所提出的問題有二：
1．請問境外離岸公司在大陸投資設的工廠,如果要清算的話,要依照哪里的法律執行?
2．現因股東决議要將公司清算,但不知道辦理清算的程序？

根據上述理論，本案的問題將迎刃而解。
第一個問題：由於境外離岸公司屬於境外，大陸法律無權管轄。但境外離岸公司在大陸投資設立工廠，不管是分支機構還是獨立的企業法人，都會受到大陸相關法律的制約。所以，如果要辦理清算，應當適用大陸的破産清算法律。
第二個問題：根據上述程序的簡要概括說明，相信諮詢者能大致明白大陸的破産清算程序。基本上來說，破産程序差別不大，但每家破産企業的具體問題千差萬別，如破産財産的追索、債權的申報、清算組的成立及其成員、破産程序中取回權/抵銷權/別除權/撤銷權等權利的行使，都大有文章可做。需要專業且經驗豐富的人員擔當，才能减少破産申請人的相關損失及費用支出。因此，建議貴司在進行此事務時，聘請律師來參與，可確保利益不至於不正當的减少和費用的不正當增加。

限於時間及您提供的信息有限，上述論述可能不能滿足您或貴司的全部要求。如果需要進一步的諮詢，歡迎隨時來函，本律師將及時回復或盡職為您解答。

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洪耀臨律師 frankhung@excellaw.com.tw