法律論壇

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您好.想請問有關職災給付問題：
本診所一護士於100年11月29日工作中因跌倒，導致左手腕受傷致「左側遠端橈尺關節軔帶斷裂」（非殘廢）
至今仍未復工持續請病假（100/11/29~迄今）,且不願辦理留職停薪（因為員工不願意退保,目前保費由診所全額負擔）,此員工已申請二次職業傷病付第一次180天勞保局已核付（平均日投保薪資之70％核付）,第二次勞保局只核付118天（員工提起行政訴訟,以爭議審定才核付（申請304天核定118天）；想請問
1.雇主目前可否要求員工復工再資遣?（職業傷病防治中心建議可調整工作內容）

不好意思，要回答這個問題前，想與您確認，該勞工是否已經喪失原有工作能力（適任原有工作之能力）？

如勞工未喪失原有工作能力，且已非在醫療期間，復職後之資遣，應依法付給資遣費。
如勞工已非在醫療期間，且已喪失原有工作能力，亦不願接受職災發生後變更原勞動契約所約定之工作，雇主得依法資遣（因勞基法第13條限制終止契約的時間為「醫療期間」）。

2.員工主張雇主應補償傷病期間工資,請問雇主應補償她多少工資呢?（平均月薪38000）

於治療期間（二年內），雇主應按照勞工「原領工資」數額補償（勞基法第59條第2款）。

「原領工資」請參考：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準。」（勞基法施行細則第31條）。

3.勞基法第59條,第二款所指雇主得一次給付40個月是否是較好的方式?

一次給付工資補償，並不影響勞動契約之存在；若一次給付工資補償後，勞工有醫療費用需要時，雇主仍應依勞基法第59條第1款補償。

4.因傷病治療期間,診所不能資遣員工,想請問是否有較好方式可以解決此問題呢?

（1）於勞工殘廢情形，雇主如欲終止勞動契約，只能依勞動基準法第54條第1項第2款規定，以強制退休方式終止勞動契約，退休金應加給20％（勞動基準法第55條第1項第2款）。

（2）如未喪失原有工作能力，提供最高法院98年度台上字第2377號民事判決供參：「勞動基準法對於所謂治療終止雖未有定義之規定，但參考勞工保險條例第三十四條第一項、第五十四條第一項及勞工保險條例施行細則第七十七條之規定，勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，如經治療終止，經指定之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞動契約對雇主提供勞務給付，僅勞工就其有再接受治療必要之期間，得請求雇主給予公傷病假，並補償其因此減損原領工資之差額。上訴人因本件職業傷害，除於九十三年四月二十六日起至五月八日期間、九十五年二月二十八日起至三月七日期間住院接受手術治療外，餘係不定時門診追蹤及接受復健治療，且上訴人向勞工保險局申請殘廢給付，經勞工保險局於九十五年六月十二日核定發給，亞東記念醫院嗣於同年十月二十五日開立診斷證明書記載：上訴人膝關節僵化，活動度殘存三十度，症狀固定且膝關節內翻，無法隨意志自由彎曲等語，堪認上訴人至遲於九十五年六月十二日已符合勞工保險條例施行細則第七十七條所指治療終止狀態，並業經勞動基準法第五十九條第三款所謂指定之醫院診斷審定上訴人身體遺存一部殘廢，上訴人之後如能從事原有工作，即應本於系爭僱傭契約對瀚奕公司提供勞務給付，上訴人恢復工作後，僅於有接受治療之必要時，得請求瀚奕公司給予公傷病假，上訴人尚不得拒絕恢復工作。又台北榮民總醫院九十七年五月二十三日北總骨字第○九七○○一○二三○號函謂：上訴人於該院矯正，術後已癒合，惟膝關節活動度僅有三十度左右，需以柺杖助行，若上訴人於辦公室從事內勤工作，則九十五年九月一日可回復上班，惟上訴人認為本身需從事負重工作，故無法評估回復工作時間等語。以上訴人之原有工作內容屬內勤事務觀之，足認上訴人於九十五年九月一日恢復原有工作能力，即負有依系爭僱傭契約對瀚奕公司提供勞務給付之義務。按勞動基準法第十二條第一項第六款規定，勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。上訴人於九十五年九月一日恢復原有工作能力，應主動對瀚奕公司提出勞務給付，且於瀚奕公司請求上訴人依系爭僱傭契約提供勞務給付時，不得加以拒絕。然上訴人卻於九十五年八月十二日以存證信函向瀚奕公司表示不能恢復工作，必須再請公假半年，瀚奕公司未予核准，上訴人即不得據為不履行系爭僱傭契約所定受僱人給付義務之正當理由。嗣瀚奕公司於九十五年八月二十八日以樹林樹新路郵局第六八號存證信函請求上訴人提供勞務，上訴人無正當理由未提出給付，應認上訴人自九十五年九月一日起處於無正當理由繼續曠工狀態。上訴人自該日起曠工，迄同年月五日止曠工已達三日，瀚奕公司自同年月六日起得依勞動基準法第十二條第一項第六款規定終止系爭僱傭契約。再查瀚奕公司以上訴人連續曠工超過三日，於九十五年九月六日依勞動基準法公告終止與上訴人之勞動契約，上訴人於同年十一月二十九日知悉該公告內容，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第一項規定，瀚奕公司行使法定終止權，於終止之意思表示到達上訴人時生效，系爭僱傭契約業於九十五年十一月二十九日終止。上訴人於同年九月一日恢復原有工作能力，卻於瀚奕公司催告上訴人履行勞務給付義務時，拒絕復職，其有惡意違約行為，不受勞動基準法第十三條規定之保護，瀚奕公司依勞動基準法第十二條第一項第六款規定終止系爭僱傭契約，並無因違反同法第十三條前段規定而無效之情事。上訴人主張：瀚奕公司終止僱傭契約，違反勞動基準法第十三條規定，應屬無效云云，尚不可採。系爭僱傭契約業因瀚奕公司依勞動基準法第十二條第一項第六款規定對上訴人為終止意思表示，而於九十五年十一月二十九日終止。上訴人於同年月二十七日提起本訴時，主張以起訴狀之送達，對瀚奕公司為終止系爭僱傭契約之意思表示，該起訴狀於同年十二月六日送達瀚奕公司，斯時系爭僱傭契約已消滅，上訴人嗣後為終止意思表示，自不生效力。」

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