法律論壇

A:  1. 與外國廠商最好採取主動之方式，自己把契約稿擬妥。若由對方提出契約稿，亦應逐條審酌契約條款，如非以本國語言所擬之條約，應詳加翻譯以精確瞭解契約規定之含意，並由雙方約定契約語言之優先解釋版本為何，避免爭議。

2. 此外，與外國廠商簽約，應確定外國廠商簽約者，有無代理權，由公司負責人簽約較無爭議，若負責人無法簽約，至少需由公司經理級的人員簽約，且在契約書上標明身份，與經理簽約後，可再去函請公司確認，以確保契約之效力。

3. 再者，契約之準據法及管轄權的約定，宜考量自己有利之法規及管轄地約定之。另可依雙方同意約定仲裁為爭議之解決管道，較訴訟為簡便快速。

4. 若雙方合作之內容為貨品進出口之交易，則宜約定貿易條件、付款方式等為何。另應注意有無涉及智慧財產權的問題，應妥善規劃。

5. 由於與外國廠商之契約牽涉較廣，包括雙方之聯繫管道、違約責任時之求償、準據法及管轄、爭議解決方式，均包含在內。而依契約合作內容之不同，尚有依各產品或商務特性，為特別規範之必要，其內容龐雜，宜尋求法律專業之建議，以確保自身之利益。

暫時答覆如上，如有任何問題，請不吝來電賜告。

順頌　商祺！

陳麗雯律師
泓廷商務法律事務所
www.omniservice.com.tw

A:  李小姐妳好：
茲 先 說 明 外 購 契 約 重 要 條 款 簡 介 如 下：

外購契約之構成要素：

一、 當事人（Competent parties）
A、 表意人（Promisor）
B、 相對人（Promisee）
C、 授權（Power of Attorney）
二、 意思表示（Promise）
A、 要約（offer）
B、 承諾（acceptance）
C、 要約之誘引（invitation）
D、 反要的（counter offer）
三、 相互一致（mutual agreement）
A、 agreement of promise
B、 互負義務（mutuality of obligation）
四、 約因（legal consideration）/標的（object）
A、 特定事物（subject matter）
B、 法定損害或利益（legal detriment or benefit）
C、 Whereas Clause（證明條款）
五、 準據法（applicable law）

在就外購契約之基本條款及一般條款敘述如後：

一、 基本條款（Basic Conditions）
A、 貨品（Product）
B、 價格（Price）
C、 付款（Payment）
D、 包裝（Pack&Package）
E、 數量（Quantity）
F、 品質（Quality）
G、 運交（Shipping & Delivery）
H、 保險（Insurance）
二、 一般條款（General Terms & Conditions）
A、 履保金（Performance bond）
B、 保固（Warranty）
C、 遲延（Delay）
D、 終止（Termination）
E、 專利及著作權之侵害（Patent & Copyright inifringement）
F、 檢驗（Inspection）
G、 準據法（Applicable law）
H、 仲裁或訴訟（arbitration or Lawsuit）…等
三、 各類外購契約之特別條款（Additional Terms & Conditions）
A、 如研發契約之各工作階段（Phase）條款、成本加誘因費（Phase）計價條款。
B、 技術協助契約之授權（Cost plus incentive fee）條款。
C、 建造契約之進度報告（Progress report）條款…等等。

末則摘述重要條款應注意事項如下：

一、 遲延條款（Delay Clause）
A、 外購案賣方（債務人）給付遲延，依我民法之規定（民法第229條）：
a、 須給付為可能
b、 須已屬給付期（有確期、無確期）
c、 須可歸責於債務人（第231條）
遲延後之法律效果則有：
a、 賠償因遲延所生之損害（第231條）
b、 遲延中不可抗力所生之損害亦須賠償（同條）
c、 買方（債權人）得拒絕遲延給付及請求因不履行所生之損害賠償（第232條）
d、 解除契約（第254、255條）
B、 外購案賣方給付遲延，一般國貿契約之條款多分為：
a、 可寬恕之遲延（Excusable delay）/不可抗力（Force Majeure）→給付不能：
（a）、源於超乎控制且非出於一已之過失（the delay was due to causes beyond the seller’s control and not due to its fault or negligence）
（b）、子合約商之違約應排除在外（Except with respest to default of subcontractors）
（c）、政府行為（Acts of seller’s government）不宜列為不可抗力之事由中。
（d）、如屬“給付不能”時，依我國民法第225條第1項及第226條第1項之規定，雙方均免負對待給付之義務；外購契約遇此情形，多約明凡“不可抗力事由”如持續x週/月以上時，他方可要求終止契約，賣方應退還尚未交貨之價款部分，買方亦應，支付已收訖之貨款部分。如屬買方市場，則當然亦可約明：如買方認為已收訖之部分貨物（或其他Contract items）並無用處時，得請求退貨還款（return the contract items already deliveredand refund all amounts previously paid by buyers）。另我民法第266條第2項亦可供參考。
b、 不可寬恕之遲延（Non-excusable delay）：
（a）、可歸責於賣方（債務人）
（b）、遲延之法律效果：我民法第231條第1項為債權人得請求賠償因遲延而生之損害，包括積極損害及消極損害。在外購契約中，則為避免遲延損害發生後難以估算求償額，遂一如我民法第250條所謂之『賠償額預定性違約金』，乃有“Liquidated damages”之約定，以遲延一日即科該批契約品項價款之0.1%（英美契約法並無法科罰即Penalty之觀念，故不得謂“罰”價款之0.1%），如逾x週/月以上時，則再依賣方違約（seller’s default）之條款處理，即退貨還款加計利息，並沒收履保金等。
（c）、終止契約（Termination）或甚至解除契約（cancellation/rescission）
（d）、認可之遲延（Permissible delay）：如我民法第507條規定工作需定作人協力完成導致之遲延，承攬人自不負責任（第230條參照）。
二、 終止條款（Termination）
A、 Termimation for Buyer’s convenvience：
a、法定終止權→約定終止權→可約明買方一方保留得隨時終止契約。
b、所謂“Buyer’s Convenience”乃專為買方設想，蓋訂約後，如於履約期間因種種緣故（如另有新型式、或已不需用、或週轉失靈…）以致欲主動中斷契約之效力時，則可藉此一條款之安排而主張“終止契約”。
c、外購案於此常見之終止效果，多為由買方支付賣方已開支之一切成本，另再給付一定百分比之預期利潤等，如：the seller shall submit its claims for all cost incurred prior to termination and a reasonable profit（X percent profit）based on such cost。
d、任意終止前應注意再援引通知（notice）及停工令（stop work order）條款，俾免賣方拖延時日浪費支用。當然，對於已付款即賣方已執行之部分契約品項，尤應要求該部分無論係物之“所有權”或權利之“授權”等，應移轉予買方，無論是現貨買賣、支術協助或是研發案件，皆宜注意。
B、 Termination for Seller’s default
a、依我民法第226、227條之規定可知，凡屬可歸責於債務人（賣方）之事由，以致“給付不能”（自始不能及嗣後不能），“遲延給付”或“不完全給付”（瑕疵給付及加害給付）時，債權人除得請求損害賠償外，並可主張“解除契約”（第254、255、256條參照）。
b、外購契約中，自可基於“契約自由原則”，將此約定終止權所發生之事由，逐一詳列。如買賣契約中約定遲延x週/月以上時，研發案各進行階段有一未經買方簽署認同時，技術勞務案中受僱人履行遲延時…等等，皆可認係賣方之default，而以其違約為由，終止甚至解除全部契約。
c、究宜訂定“終止”或“解除”契約條款，當視為購案性質而定，一般而言，如欲保留已受領部分並終止未受領部分之空間者，則宜援引終止（嗣後失效）之條款；同理如認所交付之契約品項其品質或性能等不敷需求，難以使用時，則自應訂明解除（溯及自使失效）。
d、一旦認係Seller’s default而終止甚至解除契約時，在外購契約中，以買賣契約為例，可約定（1）、依Liguidated damages之規定先求償。（2）、或視條款約定退貨還錢並加計利息（The Buyer may claim from Seller a refund of all sums previously paid to Seller under the contract with the interest claculated at the rate X% p.a…）。（3）、另可要求賣方支付買方之“重購差價”（The Seller shall be lible for payment to Buyer of Cost incurred in the reprocurement which are in excess of the contract price）。
三、 擔保條款（Warranty）
A、我民法之規定，賣方對於買方，除負有交付標的物/契約品項以及移轉所有權之義務外，尚須負擔“權利瑕疵擔保”（第349至353條）及“物之瑕疵擔保”責任。前者指出賣人不能將標的物之財產權移轉至買受人，因而所生之擔保責任，斯時買方得依債務不履行（給付不能、給付遲延及不完全給付）之規定，依第353條行使其權利（拒絕支付價金/解除契約/請求損害賠償/請求支付違約金/請求除去其它權利之負擔…）；後者指出賣人對於標的物品質上瑕疵之擔保責任，斯時，買方得依民法第359及360條之規定行使其權利（解除契約/請求減少價金、請求不履行之損害賠償）。
B、在英美法而言，則截分為明示擔保（Express warranty）及默示擔保（Implied warranty）兩大類，且均包括權利及物之瑕疵擔保之內。原則上而言，除非有明示擔保範圍之條款存在，否則對於契約品項本應具有之“可售性”（Merchantability）。“合於特別使用目的”（Fitenss for particular purpose）及“所有權完整性”等，當然涵蓋於默示擔保範疇內，基此認知就買方立場言，除應於契約及附件中詳訂規格，品質或工作範圍（Statement of work）外，對於契約中賣方偶而要求之條款文字如“The foregoing warranties are in lieu of all other warranties express or implied , including but not limited to , the implied warranties of merchantability and fitness for a particulat purpose ”，尤其堅決刪除之。
C、我民法對於物之利益及危險負擔，依第373條之規定均自“交付”（delivery）之時點起，移至買方。一旦交付後，買方發現物有瑕疵時，依第365條之規定，應於通知物之瑕疵後六個月內或交付後五年內向賣方請求減少價金或解除契約。換言之，除當事人間契約另有約定外，本應於上開期間內行使請求權或解除權（依第360條乃知“不履行之損害賠償請求權”自不包括在內，亦即不受該期間之限制）。外購契約中，因國際商會（ICC）所訂之2000年版之國貿條規（Incoterms）中，對於各種運交方式所涉及之所有權及危險負擔移轉問題，均有詳密規定（如：EXW.FCA.FAS.FOB.CFR.CIF.CPT.CIP係律訂交付時即移轉貨物之風險；而DAF.DES.DEQ.DDU及DDP則為交付後並運至目的地之風險均由賣方負擔），故已可除此顧慮。
惟對於所謂交付後之擔保（或曰“保固”）期間（Warranty）為多久，以及期間內如有瑕疵情事發生時，賣方應如何處理，在在需要於Warranty Clause中逐一約明。就買賣契約言，應爭取於條款中律訂賣方應負責更換（replace）或修理（repair）；如須運回原廠修理時，則應要求其負擔一切來往費用及風險（如：Buyer shall return nonconforming contract items to Seller’s plant , and at Seller’s expense & risk…）；甚或退貨還款亦無不可。
D、外購契約有關Warranty條款中，尤其不可遺漏者，乃是保固期間倘賣方不依約定之方式換、修，或屢修未妥時，如何因應？上上之策，乃明訂買方得主張退貨還款，運費由賣方負擔（the Buyer shall be entitled to any remedy and recover all related expense from the Soller at Seller’s cost and risk ….and claim for refund of the sums paid for such contract items , together with transportation and other related costs…）。此外，外商常有於擔保條款外，另訂一責任限制（Limitation of Liability）之條款，欲約定賣方對買方之損害賠償責任，無論係何種損害（意即無論係Liquidated damage/incidental damage）其賠償金額之上限最高為多少元，此一霸王條款，自應刪除，以保障買方之購案權益。（另可參照民法第366條）。
最後，妳可參閱本律師所著「外購契約概論」一書(五南出版社)。劉龍飛律師上