法律論壇

A:  王先生您好

首先，是否以日計薪，並非判斷重點，仍然要回歸該員工與公司間簽訂僱傭合約之內容，以及該員工工作性質判斷，才能決定如何適用勞動基準法。因為根據勞動基準法（下略）第9條規定：

I. 勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。
II. 定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：
一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。
III. 前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。

故依上開規定，勞動契約分為定期契約及不定期契約，而所謂的定期契約，只限定於臨時性、短期性、季節性及特定性工作。由於問題中並未顯示公司與該員工間契約內容，且亦看不出來該員工工作性質是否為定期契約，但依照台灣一般師徒制的情況判斷，多數尚不符合「不定期契約」該4要件，是以就假設該員工是適用勞基法一般規定 （當然，若是認定為定期契約，若約快到期，不續約便是）。

若該員工的工作若屬於繼續性質，不符合定期契約情形，縱使是一年一聘，但仍屬於勞基法的不定期契約，形同一般員工。在不定期契約的架構下，雇主除非有第11條的法定事由（例如雇主歇業、轉讓、或勞工對所擔任之工作的確不能勝任等），否則是不能任意（不經預告）解聘員工的，當然在這種情形下，員工也有權向企業要求資遣費。

但依問題內所述觀之，若員工惡性重大，且已經有危害公司情事的話，建議先收集證據，若有該員工不適任之事證，在符合第12條第1項各款（以本例觀之，建議可從第2、4、5款下手）規定下，即可將其解僱（聘），同時依第18條之規定，無須給付資遣費，惟須注意第12條第2項有30天內提出之限制，是以在蒐證完成後即須盡速通知該員工終止契約。

勞基法第12條
I. 勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
II. 雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。

勞基法第18條
有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：
一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。
二、定期勞動契約期滿離職者。
若該員工無法構成第12條之事由，建議可以從第11條規定，經預告後始得終止勞動契約。其中，又以第5款適用機率最高。實務上的做法通常是經公司主管評估後調離原職原單位，之後若仍有不能勝任的情形時，即可依第11條第5款資遣。

但在去年修法新增第10-1條俗稱調動五原則條款後，正式將員工調動之原則明文化，故若認為該員工不勝任原有工作而欲將其調職，仍須符合上述規範，否則仍為非法解雇。

勞基法第10-1條
雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：
一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。
二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。
三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。
四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。
五、考量勞工及其家庭之生活利益。


感謝您的提問！希望有回答到您的問題！
蕭棋云律師 敬上