Q: 保安警察以我賣的商品會讓消費者有致混淆誤認之虞，說我侵犯Hello KITTY商標法，已製作筆錄並移送地院。
我販售的手工皂賣場有清楚標示這是『貓の手工皂』，賣場所有文字並沒有任何Hello KITTY等字樣，貓の手工皂是貓造型的手工皂，是商品並非作為商標使用。
貓の手工皂和Hello KITTY兩者的差別是，
Hello KITTY是沒有嘴巴的，Hello KITTY的鼻子成橫橢圓型；
貓の手工皂是沒有鼻子，且有圓型的嘴巴。
製作筆錄時我有說明
依據商標法第36條第1項之「合理使用」或是主張並非作商標使用而是作「一般使用」而主張免責。
依據商標法第36條第1項第1款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。
依商標法第36條第1項第2款規定：商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者，應不受他人商標權之效力所拘束。
立體形狀若具功能性，而為業者所需要，除非已依專利法取得發明或設計之專利外，任何人均能使用，不能賦予商標權人獨占權。
想請問這樣有侵犯商標法嗎? 我販售的手工皂是自製的售價才4元，利潤才1元，我的案件民事和刑事會如何判? 會被起訴嗎? 緩起訴和緩刑有何不同? 會留下案底嗎? 謝謝
A:
您好，有關商標侵權之爭議：
商標近似很重要的一個原則，就是「是否引起消費者之混淆」，而非單純兩造商標圖樣之機械性比對。
謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
判斷標準包括：
（1） 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準
（2） 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準
（3） 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。
不建議在起始就聲明「合理使用」。
主張兩者根本沒有使消費者混淆誤認的可能，也就是根本性的抗辯不構成商標近似是比較優勢的作法。
至若民事及刑事審判，請提供的具體事證以為您詳細分析。
緩起訴為不起訴的一種，緩刑則為有罪判決的情況下法官對刑度之裁量。
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