Q: 律師您好
我是經銷販賣電子商品的，有一款隨身碟之商品標示內建某軟體。現在發現有部份該款隨身碟沒有內建該軟體，所以我們公告軟體下載網址讓消費者可以自行下載軟體。
有一消費者堅持他不要自行上網下載軟體，而要依民法賦予他的權利主張解約(即退貨)。
我的疑問是，縱然認為沒有內建軟體的隨身碟是瑕疵品，可是可以補正, 而補正方式又很簡單且不需花一毛錢，消費者可否拒絕補正而主張解約? (特別是消費者已經使用該隨身碟一陣子，也沒有抱怨無內建軟體的問題過，是等到看到我們公告，才說隨身碟有瑕疵要退貨)。
查現行民法未明文規定 主張物之瑕疵解約權前，要先請求補正，所以消費者堅持他可以拒絕補正而逕行主張解約，請問消費者真的可以逕行主張解約?
感謝您的回覆
A:
您好，
1、本件實際上個人認為，應該區分該內建軟體之性質為何?若是附贈，恐怕則與物之瑕疵無關，頂多只是不完全給付。若是屬於隨身碟之韌體或驅動程式，則屬於物之瑕疵。此外，該軟體縱非屬韌體或驅動程式，但其短缺足以影響該款隨身碟之商品價值，依過去法院之見解，仍然是屬於物之瑕疵。
２、物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可 能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第三百六十五條除斥期間之限制，後者則無民法第三百六十五條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用。
３、綜上，你可主張依民法３５９條但書之規定，解約顯失公平，而主張不得解約。
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