法律論壇

A:  【回覆】
一、首先，應瞭解「違章建築」的性質：
違章建築，係未經主管建築機關審查許可並發給執照，而擅自建造之建物。一般而言，在自己之「私有土地」上搭建違章建築者，建造者雖因未能辦理建物所有權之登記，在法律上並無「所有權」之保障。但實務上，仍認建造者或其受讓者（如買受違章建築之人），取得該建物之事實上處分、管理權能（例如：使用權）。
然而，本案例係建造在「屋頂平台」之違建；屋頂平台為該公寓大廈之共用部分，為全體共有人所共有，非經共有人同意，任一共有人（如頂層之所有人或住戶）不得任意為排他性之占有使用（例如：搭蓋違建、開闢空中花園等），因此，擅自搭蓋違建居住、或出租供他人使用，恐已違反建管（建築法第25、77、91條參照）及民刑事法令（民法第817、818、821、767條、刑法第320條第2項）。「禁止加蓋是80年以後所立的法」之觀念，應非正確。
但實務上，也常見建商出售公寓大廈時，將「屋頂平台」與全體共有之各樓層所有人簽訂「分管契約」，約定「頂層所有人」對於屋頂平台有使用權。惟頂層所有人仍應依法保持平台之原狀而為使用，即應依一般對於「屋頂平台」之使用方式（休憩、曬衣服棉被等）來做使用。頂層使用權人仍不得私自搭蓋違建、或為排他性之占有使用。
在司法實務上，出現相當多的案例，樓下之其他共有人對於頂層占有人私自搭蓋之違建：（1）向主管機關舉發，依建管法令予以強制拆除；（2）或訴請法院拆除，以回復屋頂平台之原狀，通常法院均會判決准許共有人拆除、回復原狀之請求。

二、買受「屋頂平台」之違建，確有相當高之風險：
如前所述，「違章建築」，係未經主管機關許可並發給建築、使用執照之建物。依建築法之規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造…。」「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」否則，主管機關得處建築物所有權人、使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；必要時，並得停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。（建築法第25、77、91條參照）
依目前主管機關就違建之取締，考量違建之數量龐大，且為社會性及普遍性之問題，而依分期分類處理。台北市就84年1月1日前所建之既存違建，如不違反公共安全，得准予暫緩查報，列為免拆或緩拆之處置。台北縣則就81年1月10日前之既存違建，同上處理。
因此，楊先生買受該違建後，就其使用收益，確實有遭主管機關拆除或罰鍰之風險；然如無影響公共危險，依台北縣市之現行辦法，應可准予暫緩查報，列為免拆或緩拆之處置。然而，樓下之其他共有人，如訴請法院拆除違建、回復屋頂平台原狀時，占有人恐亦會面臨無法長期繼續使用之可能。
回覆人：明曜法律事務所-李明洲律師95.01.17

【參考條文】
◎民法第817條：（分別共有－共有人及應有部分）數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。
◎民法第818條：（共有人之使用收益權）各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。
◎民法第821條：（共有人對第三人之權利）各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
◎民法第767條：（所有權之保護－物上請求權）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
◎建築法第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…」
◎建築法第77條第1項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」
◎建築法第91條第1項第2款：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：…二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」

A:  頂樓禁止加蓋規定關係到的是主管機關可否強制拆除及何時拆除的問題，與其他住戶可否請求分配租金不相干。

樓下住戶可否向您請求分配租金，主要的爭點在於「頂樓的所有權問題、及共有物有無分管契約的約定。」一般來說，頂樓的所有權皆是由全體住戶共有、直接規定由管理委員會所有，或由分管契約約定使用的權限；依不同的情況分析如下：
(一)全體住戶共有
此種頂樓加蓋實際上已經侵害了大樓其他住戶按照應有部分享有的權利，所以，其他住戶可以向您請求所有權侵害的損害賠償。
(二)管委會所有
受侵害及可請求權利之人為管委會。
(三)分管契約約定各自占有、使用、收益其使用範圍
如果有分管契約約定各自占有、使用、收益其使用範圍，其他住戶對於您有權使用之頂樓，自然無主張之權利。
此外，按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院八十九年度臺上字第一二二八號判決可資參照。