Q: 律師您好
我想問一個案件
去年我想在網路上賣衣服
於是到處打聽是否哪裡有賣過寄庫存之類的商品(有品牌的)
某天我接到一通電話，對方自稱是庫存商
我詢問他庫存是什麼
他說賣一些品牌的過季商品和瑕疵品
(但在電話中他有告知我是正品，並且有許多品牌是我喜愛的xx品牌)
我覺得不錯，然後我們就直接約在某地方見面
之後到了現場
因為我自己本身有帶幾件xx品牌的東西
想說若對方的不是正品我可以不買
但我在跟他確認無誤之後我買了很多件（50件以上）
且我再三的跟他確認是否為正品
她跟我說若是仿品為何要賣瑕疵的
我進的貨都是xx品牌
我自己也一直確認他是不是仿品
但確實是正品
對方也有給我收據跟名片
叫我若有問題打給他
之後我回到家
裡面的衣服幾乎都是瑕疵品
我就開始在網拍裡賣
賣到快沒貨的時候
我打算再跟對方進貨
可是因為找不到他的聯絡方法了(已過大約快半年)
於是我就在自己賣場po了一個公告，不再賣xx品牌
過了幾天後，我就收到要到警局做筆錄的通知
xx品牌要告我賣仿品，說我觸犯商標法
之後上法院時我把所有過程說了一遍
我一直強調說我賣的是真品
我跟檢察官說我也是該品牌的愛用者
我自己有再三確認是正品中的瑕疵品沒錯
但因為無法跟對方聯絡上
所以只好po了一個重要公告
且是在對方沒告我之前就po了
之後對方律師一直說我賣的是仿品
但我後來知道他說跟他們的代工工廠簽約
要處理掉退貨的貨品
否則對代工工廠訴諸法律途徑
在過程中我一直堅稱我賣的是正品、不是仿品
但對方律師卻一直說我是仿品
到最後他也無法證明我賣的是仿品
(雖然xx品牌有跟我買貨)
我也跟檢察官說我在賣的過程中
買家的評價並沒有反應我有賣仿的
而且我的評價都是良好的
我都有把所有重要公告的資料跟評價還有賣出瑕疵品的賣場
以及每一件衣服的瑕疵部份都有註明瑕疵品
然後我記得檢察官說了一句你賣的是真品的瑕疵品
馬上對方律師就說我賣的是仿品是仿品
最後對方律師就一直說我是仿品
檢察官就跟對方律師說了幾句 你的問題太多，直接寫狀紙
請問我會沒事嗎？
我勝訴的機率大嘛？
因為其實xx品牌好像也有在賣瑕疵品
重點是他們也找不出我是跟他們代工工廠買的貨阿~
只能一直說我是仿品(第一次開庭)
之後我就收到不起訴書
而且在起訴書中
有寫到告訴代理人於本署偵查中自承:
被告所售出之一物，其判斷九成九是瑕疵品
但依告訴人與代工廠場商之合約約定
代工廠商不得使用xx商標在瑕疵品上
告訴人每隔幾年會更換代工廠商
且部份代工廠商亦會另行向下游廠商要貨
故瑕疵品有可能係代工廠商違反合約書約定流出
告訴人因無法確定上開瑕疵品是何家代工廠商所流出
所以才對被告提出告訴
希望因此而查出瑕疵品之外流廠商等語
則被告所販售xx品牌商標衣物既為瑕疵品而非仿冒品
雖告訴有要求代工廠商不可使用xx品牌商標於瑕疵品上
為此約訂純係契約當事人之內部規定
一般消費者無從明瞭，實難苛責被告有知悉之義務
且被告主觀上是否明知系爭物為仿冒品仍予以販賣，已非無疑
且被告所販售之上開瑕疵品於製造當時均係經過告訴合法授權
縱該等商品製造完成後因其具有瑕疵而遭剔除亦無礙於其係合法授權商品之地位
尚難僅以上開物品為有瑕疵之物而遽論被告有何違反商標法罪嫌
又被告於拍賣網站上確有註明前開衣物為瑕疵品
有拍賣網站列印資料1份在卷可參
是應認被告主觀上係認定前揭商品為有瑕疵之真品始在網路上販售
被告上開辯稱應堪採信
此外，複查無其他積極證據足認被告有何違反商標法罪行...罪嫌不足
但對方不服
法院發回續查
可是這次的檢察官竟然就一口咬定我賣的是仿品
還說之前不起訴是檢察官判錯了、搞錯了
可是我有在專櫃買他們的衣物比照根本都一樣 很確定我是正品
我的疑問是
檢察官說衣服有送鑑定，可是鑑定的人就是他們阿
他們既然要告我
怎麼說都可以
那我有什麼辦法可以自保？
我可以申請衣服鑑定嘛？
還有檢察官還說我跟陌生人購買衣物
沒經過他們公司授權賣我就自行在網路上賣出就是違法的
可是我賣的是正品為什麼有罪？
我有什麼辦法可以證明我是賣正品
拜託律師幫我詳細解答
我真的很無助
我有違反商標法嘛？
謝謝您的回答
A:
您好，商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構 成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度臺上字第2680號判決、智慧財產及商業法院 110 年度刑智上易字第 38 號刑事判決、智慧財產法院 110 年度刑智上易字第 2 號刑事判決參照）。
依商標法第 36 條
「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：
一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。
二、為發揮商品或服務功能所必要者。
三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。
附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」
因商標法第36條但書規定若有影響商品品質或受損的情形，商標權人仍可能主張其權利。應提出當初購買商品之來源等之相關證據，並證明有告知消費者販售的是瑕疵品，非公司貨，不致使消費者誤認，且自己並非屬於「明知」商品為仿冒商品猶透過網路買賣之方式出售。
實務見解認為販售真品仍可能有侵權案例，可參酌臺灣新北地方法院 110 年度智易字第 11 號刑事判決【又被告之辯護人辯稱被告所販售之商品為真品，因此有權利耗盡原則之適用云云。惟按商標法第36條第2 項規定：「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」由該項之文義已可明確瞭解，所謂權利耗盡之適用，必定僅限於「商品」本身，商標權人僅不得對經其同意或得其同意之人於國內外市場上交易流通之「附有註冊商標之商品」主張權利，因此，即便是販售真品者，商標權人雖不得針對其販售之附有註冊商標之商品主張權利，商標權人仍對為販售商品而於商業文書、廣告等處使用商標權人之註冊商標之行為主張權利（智慧財產及商業法院104 年度民著訴字第33號判決參照）。足見商標權的權利耗盡僅於真品本體，若將他人商標使用於廣告文宣等處，做為招攬客戶、增加營收之手段，即屬使用他人商標之行為，不適用權利耗盡原則。據此，被告未經告訴人之同意或授權，即於系爭網頁使用系爭商標以販售與系爭商標指定相同類別之嬰兒搖椅產品之行為，當已構成「商標之使用」，且已侵害告訴人之商標權，而犯商標法第95條第1 款之罪無誤。】
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