法律小常識

案例一、違法轉包

蓋得好營造有限公司負責人阿信，參與某市政府某道路拓寬工程採購案投標，以低於底價之新臺幣9,787萬元得標。蓋得好公司並與該市政府簽訂工程合約，但之後阿信卻與不具投標承作資格之靠得住營造公司負責人簽訂轉包合約，工作項目範圍為蓋得好公司與該市政府所簽訂合約之內容。蓋得好公司報請開工後，實際為靠得住公司實際施作。但靠得住公司因欠缺施作能力，工程進度落後且有瑕疵，致無法如期取得工程估驗款，蓋得好公司亦不願出面協助解決及墊付工程款，乃引發靠得住公司與其他下游包商不滿，相關案情因而曝光。本案經調查單位將前開情節分別函送該市政府及行政院公共工程委員會依權責查處，經該市政府以蓋得好公司違反政府採購案件不得轉包之規定，送請行政院公共工程委員會據以刊登政府採購公報，予以停權一年之處分。

案例二、違法分包

於前述案例中，若阿信與不具投標承作資格之靠得住營造公司負責人所簽訂者為「分包」合約，則之後靠得住公司因欠缺施作能力，工程進度落後且有瑕疵，致無法如期取得工程估驗款等情，就會違反政府採購案件不得分包之規定。

案例三、圍標、綁標

中國建設公司與青年、創業、誠信等三家建設公司均有密切的商業往來，彼此在各公司之持股亦超過四、五成，可謂關係企業公司。中國建設公司見某政府機關就其大樓修建工程招標所列之技術資格限制頗為嚴格，認為有機會可與其他三家關係企業公司共同進場投標，並約定由中國建設公司得標，且最後亦由中國建設公司得標，則中國建設公司此項投標行為應屬圍標之違法行為。另外，該政府機關於前述投標須知中，若規定多項技術資格限制，以致於有能力承作之廠商均無法符合投標資格，則此種條件，已屬不正當的限制，則有可能被認定為綁標。

一、何謂轉包、分包

對於政府採購標案，是否得轉包或分包？政府採購法的大原則是「禁止轉包、允許分包」。所謂轉包，依照政府採購法第65條第2項規定，是指採購契約中應自行履約的全部或主要部分，由其他廠商代為履行；所謂「主要部分」是指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行的部分（政府採購法施行細則第87條）。

所以是否可以轉包應該看招標文件如何規範，但是實際上招標文件常常沒有註明「主要部分」或「自行履行的部分」，容易發生爭議。另須注意者為，政府採購法第65條第1項有明文規定，轉包的禁止是針對工程契約和勞務契約，至於財物契約的部分，只有限定「需經一定履約過程，非以現成財物供應者」才有禁止轉包的限制。若廠商可以提供符合招標文件的既有產品，機關即無拒絕的理由，除非是財物採購需要用到廠商的履約能力，這時候才會限制、禁止轉包。所謂分包，依照政府採購法第67條第1項規定，是指非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。

違反轉包者，依照政府採購法第66條第1、2項：「機關可以要求解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」；「轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」換言之，如果是擔任「轉包廠商」或「再轉包廠商」被發現後，不僅要負連帶賠償的責任，而且要負連帶履行的責任，懲罰相當重。另外依照政府採購法第101條第1項第11款，違法的廠商會被列為不良廠商、刊登於採購公報。

採購法允許分包，且除非招標文件有特別標明要經過機關備查，否則廠商找分包廠商是不需要經過機關的同意。

二、何謂圍標、綁標

所謂圍標，共有四種型態，皆規定於政府採購法第87條（見以下三、（一）1、中(1)至(4)）。舉例說明如下：阿成負責廣告看版業務，公司規定至少須找三家公司比價，阿成便與其相熟之甲公司談定，由甲公司找出另兩家公司一起報價，另兩家公司報價皆高於甲公司，甲公司自然雀屏中選。當然，以後另兩家公司有須甲公司充人頭的時候，就輪到甲公司義不容辭。另外，甲公司也有可能虛設幾家公司，專門用來「陪標」。而依政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

所謂綁標，依政府採購法第88條規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」不過有時候綁標圍標混雜在一起，既是「綁標」也是「圍標」，此時就有「法條競合」的問題，依刑法55條規定從一重處分。

三、中小企業參與政府採購標案，下列行為已經違反誠信，且應受相關處罰：

（一）刑事處罰：

1、強迫投標廠商違反本意

(1)意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。若因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。（政府採購法第87條第1項與第2項）

(2)以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（政府採購法第87條第3項）

(3)意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（政府採購法第87條第4項）

(4)意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。且本處罰亦適用在容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形。（政府採購法第87條第5項）

2、受託辦理採購人員意圖私利（政府採購法第88條） 受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。

3、受託辦理採購人員洩密（政府採購法第89條） 受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。

4、強制採購人員違反本意為採購決定（政府採購法第90條） 意圖使機關規劃、設計、承辦、監辦採購人員或受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，就與採購有關事項，不為決定或為違反其本意之決定，而施強暴、脅迫者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。若因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

5、強制採購人員洩密（政府採購法第91條） 意圖使機關規劃、設計、承辦、監辦採購人員或受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，而施強暴、脅迫者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。若因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

6、廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金（政府採購法第92條） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

（二）行政處罰： 依政府採購法第101條至第103條，政府機關在辦理採購時若發現中小企業有下列違反誠信之情形，應將事實及理由通知該中小企業，並附記如未提出異議者，將刊登於政府公報。 政府機關於通知中小企業後，中小企業未於規定期限內提出異議或申訴，或雖提出申訴，其結果仍應受處罰者者，則行政處罰包括（1）政府機關應立即將中小企業名稱及相關情形刊登政府採購公報；且（2）停權處分，亦即該中小企業於特定期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

違反誠信的情形包括：

1、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。

2、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。

3、擅自減省工料情節重大者。

4、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

5、受停業處分期間仍參加投標者。

6、犯前述三、中之刑事犯罪，經第一審為有罪判決者。

7、得標後無正當理由而不訂約者。

8、查驗或驗收不合格，情節重大者。

9、驗收後不履行保固責任者。

10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

11、違反政府採購法第六十五條得標廠商不得轉包工程或契約之規定轉包者。

12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。

13、破產程序中之廠商。

14、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。

有關停權處分，停權之期間分別為：（1）若為前揭1、至5、之違反誠信情形或為6、之情形且被判處有期徒刑者，自刊登於政府採購公報之次日起三年。（2）若為前揭7、至14、之違反誠信情形或為6、之情形且被判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。