法律小常識

企業經營實務上，雇主為求僱用的勞工能確實勝任其工作，亦為觀察勞工的品行、個性是否適於共同合作，多與新進員工約定一定期間試用。試用期間內，雇主得自由決定解僱；期間屆滿時，雇主亦得自由決定是否繼續僱用。甚至有雇主利用試用期間約定，希望規避勞動基準法關於預告期間及資遣費給付義務。則試用期間的約定是否有效，試用期間內雇主可否任意解僱勞工，以及試用期間內遭解僱的勞工可否請求預告期間工資或資遣費等，即有討論之必要性。

我國立法上，除86年6月12日修正前之勞動基準法施行細則第6條第3項規定：「勞工之試用期間，不得超過四十日。」可謂法律明文承認試用期間約定為有效外，現行勞動基準法及勞動基準法施行細則對於試用期間未設規範。

針對前述之立法空白，勞工行政主管機關行政院勞工委員會針對前項立法空白，曾以86年9月3日（八六）台勞資二字第Ｏ三五五八八號函釋謂：「至該法施行細則（第六條）修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」此函釋前段肯定試用期間約定的效力，後段似主張雇主於試用期間內尚須依勞動基準法第11條、第12條規定始可終止契約。

然而企業經營實務上與新進員工約定試用期間，已成業界常態。細察雇主應徵僱用工作，往往是憑應徵者出示之學歷、經歷，或憑藉筆試或寥寥數次之面試所形成的初步印象擇優僱用，但勞工實際從事工作時的工作能力、工作態度，及其可否融入企業文化，進而與其他員工互相合作，共同為雇主謀取經濟利益，均非僱用之初可預測。為兼顧國家產業競爭力及契約自由原則，實不宜要求雇主於試用期間內行使解僱權須同受勞動基準法第11條、第12條的限制。我國審判實務亦多數肯定試用期間的約定，如試用期間為合理，應認為有效，並認為此項約定應可認為勞雇雙方保留終止權的約定。附有試用期間的勞動契約，契約效力於勞工開始工作時即已發生，只是勞雇雙方保留契約終止權，雙方均得視試用的結果勞工是否適合繼續工作，再行決定是否終止勞動契約。 至於前述經保留的契約終止權，其行使應否受限制，實務上有不同見解。有認為勞雇雙方約定試用期間者，如試用後認為不適於繼續勞動關係者，雙方均得隨時終止勞動契約，可參照台灣台北地方法院90年度勞小上字第八號、同院91年度勞簡上字第一五號、同院90年度勞訴字第一三五號判決見解。另外亦有認為雇主在試用期間內行使解僱權，應受權利濫用禁止原則的限制，雇主如以勞工的職業能力及業務適格性以外之其他不正當理由解僱勞工，即屬權利濫用，解僱不生效力，最高法院95年度台上字第二七二七號、台灣台北地方法院96年度勞訴字第一八Ｏ號、台灣基隆地方法院判決意旨均為其例。

勞雇雙方約定試用期間的約定，其目的在試驗、審查勞工是否具備勝任工作的能力，為期雇主找到真正適任的勞工，並為使勞工於自己認同的工作環境中發揮所長，原不應認為雇主於試用期間內解僱勞工尚須符合勞動基準法第1條、第12條的法定事由，否則試用期間的目的將蕩然無存，因此我國目前雖無試用期間的立法，行政機關及審判實務仍肯定試用期間約定的效力。雇主於合理的試用期間內，僅須注意避免權利濫用，例如以勞工遭受職業災害，於醫療中不能工作為由加以不當的解僱，除此之外，應可視試用期間勞工的工作表現，彈性行使締約時保留的契約終止權，以解僱勞工而毋庸先行預告、給付預告期間工資或給付資遣費（台灣高等法院高雄分院90年度勞上字第九號判決意旨參照）。

此外，雇主行使前述保留的契約終止權有無時間的限制？此部分，最高法院93年度台上字第七四號判決認為，參考勞動基準法第12條第4款關於違反勞動契約或工作規則情節重大的法定終止事由，限制雇主終止權應自知悉其情形之日起30日為之的立法旨趣，認為試用期間屆滿終止權的行使應類推適用上開規定的30日內行使。本案例之見解可供參考。