法律小常識

雇主可否以勞工業績不佳為理由，依勞動基準法第11條第五款主張勞工不能勝任工作，而予以解僱？

勞動基準法第11條第5款規定於適用上首應注意者，最高法院86年度台上字第八二號判決意旨揭示本條款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況等，不能勝任工作者，尚包括勞工主觀上能為而不為、可以做而無意願做，違反忠誠履行勞務給付義務之情形。此項見解已為審判實務所通認。勞工從事勞務績效如何，為勞工主觀上是否盡其所能為雇主創造利益，以達雇主僱用勞工所期待的合理經濟目的，如雇主主張勞工故意怠忽工作，績效不佳，因而依勞動基準法第11條第5款予以解僱，形式上並無不合。

然而雇主以勞工不能勝任工作予以解僱，其解僱並未一律有效。由於憲法第15條明文保障工作權，勞工工作機會的有無，為憲法工作權保障的核心領域，而勞動契約的內容，包括工作種類及其經濟目的，通常為雇主單方決定，勞工工作績效是否達於勞動契約預期的經濟目的，通常也只是雇主片面決定，如雇主濫用此項解僱權，極有可能侵犯憲法保障工作權的核心領域，故解釋上認為雇主以勞工不能勝任工作而行使其解僱權利，如已偏離勞動基準法賦予雇主解僱權的立法目的，侵害勞工的工作權，其解僱為無效。

近日審判實務多傾向本條款的適用，尚須雇主使用勞動基準法所賦予保護的各種手段後，仍無法改善情況下，才可終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第二六三Ｏ號判決意旨參照）。因此，雇主主張以勞工不能勝任工作而予以解僱，必須於解僱前已經通知勞工改善而不改善。勞動契約規定雇主應提供教育訓練者，尚需雇主施以教育訓練仍未見勞工改善或拒絕訓練。此外，尚需解僱時雇主無適當職缺可供安置勞工，才可稱為雇主的解僱為有效。換言之，雇主不可以勞工工作品質一時低落，不經給予改善的機會而將其解僱。

勞動基準法第11條第5款規定的適用範圍是否及於勞工故意不履行勞務給付義務的情形，此點目前看法尚有爭議。持反對意見者認為勞動基準法第11條的前4款均在規定因不可歸責於勞工的情形而解僱，則依體系解釋，第五款規定亦應限於不可歸責於勞工的原因致不能勝任工作，才有適用。

又勞動基準法第11條性質上屬於雇主因不得已的事由解僱勞工，因此實務上未如勞動基準法第12條必須嚴格審查其標準，若准雇主就勞工故意不履行勞務給付義務的情形亦得適用第11條規定予以解僱，將不當減輕其舉證責任，此情形應適用第12條第4款規定，以勞工違反勞動契約或工作規則情節重大為由，才可加以解僱 。然而，如前所述，我國實務漸認為勞動基準法第11條各款規定適用上也應受到「解僱之最後手段性原則」的拘束，已實際上加重雇主的舉證責任，因此雇主即使依第11條第5款規定解僱故意不履行勞務的勞工，不致造成不當減輕其舉證責任的結果。反而雇主依第11條第5款規定解僱勞工，勞工仍可請求雇主核發資遺費及預告期間工資，對於勞工的權益並無不當損害，故本案例所提及之最高法院86年台上字第八二號裁判見解應可贊同。