法律小常識

張先生在新加坡投資一家A公司，張先生打算經由A公司與大陸境內的上海某B內資企業共同出資舉辦一外商投資企業C，初步意向是A、B公司的投資比例為60%：40%。A公司知道合作的形式有中外合資企業和中外合作企業兩種，但是不知這兩種方式有何不同，採取哪一種方法對自己更為有利。

合資與合作雖然只是一字之差，但根據大陸的法律卻分別由《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》這兩個不同的法規分別規範。兩者在合營方式、投資回收方式、利潤分配方式等方面有差異，大致解釋如下：

(一) 出資方式：中外合資企業的投資方都要向合資企業「出資」，出資的形式是現金（對外方而言就是現匯） 、不動產（土地使用權或房屋的所有權）、機器設備或智慧財產權。中外合作企業的投資方依據合作合同對合作企業提供「合作條件」，未必是「出資」形式，例如中方可以提供土地或廠房供合作企業使用，但是該土地或廠房並不能折價成註冊資本作為中方的出資。

(二) 利潤分配方式：合營企業屬股權式合營， 而合作企業屬於契約式的合營。這是一個很值得注意的區別點，合資企業強調的是股東共同投資、共享利潤、共擔虧損。例如A、B如果以60%：40%的比例出資，也應以相同比例分配合資公司的利潤，如果採用合作企業的形式，投資方約定合作條件和利潤分配比例，可有比較大的彈性。例如，C企業是中外合作企業，A、B可以約定以60%：40%的比例出資，但約定利潤分配的比例為50%：50%，甚至於給某一方「保底利潤」，不必然是60%：40%的比例。然而應注意的是，以前有若干中外合作企業，約定了外方可享有「固定回收」，即無論合作企業盈利或虧損，外方均可得到定期定額的回報。然而現在外方要取得「保底利潤」將受到較大的限制。2002年9月10日，大陸國務院辦公廳頒布了《關於妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》，規定若合作企業虧損或收益不足而需向外方支付投資回報的，應通過修改合作合同的投資回報條款、或由中方收購外方全部股權、或將匯報轉為中方外債、或解散企業等方式進行處理，防止外匯流失。

(三) 投資回收方式不同：合資企業只有在企業依法終止時，投資方才能收回自己的資本； 而合作企業中的外方可以按照合作合同的約定，先行回收投資，前提條件是在合作期限屆滿時，合作公司的全部固定資產無償歸中方所有，並且合作企業的虧損已經彌補。