法律小常識

張先生在新加坡投資－家A公司，想利用A公司去大陸拓展市場，但是因為對大陸市場不夠了解，為謹慎起見，想在大陸先設立一侗A公司的分支機構，銷售母公司的產品，並做促銷、推廑活勤，待條件成熟再考慮在大陸設廠，進行全方位的經營，這樣的方式是否可行?A公司聽說分支機構不得在大陸雇慵當地員工，那麼需要雇慵當地員工時如何處理?

(一)本題首先涉及的是外國公司能否在大陸設分公司。根據大睦《公司法》的規定，外國公司可以在大陸設立分支機構(也就是分公司)，從事生崖經營活動。外國公司在中國境內設立分支機構必須向中國主管機關提出申請，經批准後，依法辦理登記及領取營業執照。外國公司分支機構的審批辦法由國務院另行訂定。但是根據《外國(地區)在中國境內從事生產經營活動登記管理辨法》的規定，只有在以下四種情況下，才允許設立分公司：1、陸上、海洋的石油及其他礦產資源的勘探開發；2、房屋、土木工程的建造、裝飾或線路、管道、設備的安裝等工程承包；3、承包或接受委託經營管理外商投資企業；4、外國銀行在大陸設立分行。此外，外國企業在中國設立上述分公司分別需經各自的目的事務主管機關審批。因此，如果A公司打算在中國開展的業務不屬於上述四種類型之一，就不能設立分公司。

(二)如果不能設立分公司，A公司可以考慮設立常駐代表機構，外國企業常駐代表機構與分公司的最主要區別就是，前者不能從事直接經營活動，而後者則可以進行營業活動。對於何謂常駐代表機構不能從事的直接經營活勤，法令上並無明確定義，實務上通常認為外國企業在華常駐代表機構只能進行業務連絡、產品介紹、市場調查、技術交流，而不可以從事任何產品或服務的銷售。因此，A公司可以利用設在大陸的代表機構進行推廣活動，但客戶的簽約及付款，仍然要直接與境外的A公司進行，常駐代表機構不能接受客戶的付款。

(三)根據《中華人民共和國國務院關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》第十一條，常駐代表聘請工作人員，應委託當地外事服務單位或中國政府指定的其他單位辦理。在實務上，上述規定被解釋為，常駐機構不能直接聘用大陸籍工作人員，因此常駐機構要與所謂的「外服公司」簽訂服務合同，由外服公司派遣人員到駐代表機構提供勞務。上述外事服務公司與被派遣的大陸員工簽訂雇慵合同，就法律關係而言，常駐代表機構與其大陸雇員之間並無雇慵關係，外服公司與雇員之間才有雇慵關係，雖然上述契約關係較複雜，但常駐代表機構仍然可以由外服公司推薦或自行選擇適當人員，交由外服公司雇慵，常駐代表機構向外服公司支付的勞務費包括該員工的薪資、福利及一定額度的手續費。