法律小常識

甲乙兩家開發公司欲合夥開發一觀光休閒區，約定甲公司提供開發所需融資，由乙公司實際進行開發工作，包括與地主協調、整地、興建等事務，並約定開發完成後，雙方平分開發利潤。甲公司為減低投資風險，欲要求乙公司提供名下土地，設定抵押權予甲公司，並將預期可得的開發利潤換算成抵押權的約定利息。但又擔心未實際借款與乙公司，卻設定抵押權，恐遭稅捐機關認定有利息所得收入，乃先詢問律師是否可行。

由於主張並未如抵押權登記取得利息所得的納稅人，需負舉證責任，而司法判決實務對於無利息所得的舉證責任，要求又相當嚴苛。因此建議甲公司可以於設定一般抵押權時，於土地登記簿上載明被擔保之債權無利息，即可免去被推定利息收入的問題。或是設定最高限額抵押權，稅捐機關如欲主張甲公司有利息所得者，則需負有舉證責任。

根據民法第七百五十八條、土地法第四十三條及最高法院實務見解認為抵押權的成立必須事先有被擔保的債權存在且需依法為土地登記，但是不能反推說一有抵押權的登記，九可以視為被擔保的債權一併成立。至於抵押權所擔保的債權是否存在、成立，仍需依據具體事實加以判斷。

而關於抵押權登記是否可以推定有利息所得的問題，實務界認為對於設定抵押權為擔保之債權，並載明約定利息者，得依地政機關抵押權設定及塗銷資料，核計債權人之利息所得，課徵所得稅，當事人如主張其為收取利息者，應就其事實負舉證責任。以上稅捐實務見解並受司法院大法官會議釋字二一七號所肯認，為維護稅捐行政便利，設有利息約定的抵押權應可推定納稅人有利息所得，納稅人可自行舉證借款債權不存在，並未違反租稅法律主義。

至於本案，由於甲公司欲設定的抵押權屬於設有利息的一般抵押權，雖然甲公司並未實際借款與乙公司，依前揭稅捐實務見解，稅捐機關得推定甲公司有取得如土地登記簿所載的利息收入，而發函課徵利息所得稅。甲公司欲主張自己無利息所得者，負有舉證責任。