法律論壇

A:  我是某保險公司業務員，94年4月被公司以勞基法第十一條第五款資遣，當時妊娠約十六週，年資為六年五個月又二天，前六個月工資約為三十六萬，平均工資約為六萬。我拿到的資遣費約一萬多元。
僱主的理由認為業務員的勞動契約為“僱用”與“承攬”並行，基本公資為二千元，業務佣金視為承攬所得，於資遣費中不該計入。


1.請問合法嗎？
以妊娠為由找藉口資遣應該不合法
2.資遣費計算基準應該為何？
勞基法第2條第3款工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日 、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之。所以你的佣金應該也在薪資內計算約為六萬。
又勞基法第17條雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：
一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。

因此你可以請求約七個月的工資的資譴費 。

高雄 林春華律師 回覆

A:  關於 台端所詢問之事項，分為下列幾點：
一、 公司以妊娠約16周作為資遣員工之事由，須視 台端當時是否確實無法勝任所擔任之工作，否則資方以此作為資遣事由，難謂合法。
二、 再者，僱傭與承攬乃性質不同，無法併行成為一個契約，須視當初您進入公司時，所簽訂之契約性質，究屬「僱傭」或「承攬」契約。如為「承攬」， 台端為承攬人之地位，公司並無須負擔承攬人的勞健保及資遣費的問題﹔如為「僱傭」，公司即為雇主，才會有承保員工勞健保及發給員工資遣費等事。故按 台端所言，公司有發給資遣費之情事，則推測本件應屬「僱傭」之性質。
三、 此外， 台端受資遣前六個月的工資每個月六萬元，此應屬經常性薪資範圍，而資遣費係依勞動基準法及勞工退休金為計算，須視 台端所選擇退休金制度係為舊制或新制而有所不同。
四、 承上所述，如 台端所選擇係為舊制，則勞動基準法第17條規定雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：1、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。2、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。據此， 台端至少可以請求六個月平均工資之資遣費。
五、 如係選擇為新制，按勞工退休金條例第12條第1項：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。按照新制的話， 台端應有三個月以上平均工資之資遣費。